Verwaltungsräte und ihre Sorgfalts- und Treuepflicht

Die Schweiz ist ein Land der KMU und eine grosse Zahl dieser sind als Aktiengesellschaften organisiert. Folglich besteht ein erheblicher Bedarf nach geeigneten Personen, die Einsitz in den Verwaltungsrat nehmen. Das Unternehmen holt sich so unabhängigen Rat und zusätzliche Kompetenzen. Für den Verwaltungsrat stellt sich die Frage, welche Pflichten er übernimmt.

Zentral ist in dieser Hinsicht die Sorgfalts-, und Treuepflicht.  Das Gesetz legt diesbezüglich fest:

Art. 717 OR

1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.

2 Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

Konkret bedeutet dies, dass ein Mitglied des VR über die Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen muss, welche das Verwaltungsratsmandat mit sich bringt. Die anfallenden Aufgaben müssen mit der entsprechenden Aufmerksamkeit und in Aufbringung der dafür nötigen Zeit erfüllt werden. Die Sorgfalt, welche ein VR aufbringen muss, bemisst sich anhand eines objektiven Massstabs. Demnach wird das Verhalten eines VR mit demjenigen Verhalten verglichen, das von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden darf. Hat ein VR eine geringere Sorgfalt an den Tag gelegt, führt dies zu einer Sorgfaltspflichtverletzung und damit zu einer Haftung für allfällige Schäden, die aus dieser Sorgfaltspflichtverletzung entstanden sind.

Zwei Beispiele aus der Praxis sollen die nötige Sorgfalt, die ein VR-Mitglied aufbringen muss, illustrieren:

  • Ein VR-Mitglied, das ein VR-Mandat im Wissen darüber annimmt, dass es seine Funktion nicht gewissenhaft erfüllen kann, begeht eine Sorgfaltspflichtverletzung. Dies, weil es nicht im Stande ist, seine Aufgaben korrekt zu erfüllen, was die Schädigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Folge haben kann.
  • Wenn sich ein VR in bestimmte Geschäfte einlässt, zu deren Erfüllung entsprechende Fachkompetenz benötigt wird und diese im Verwaltungsrat nicht vorhanden ist, muss sich der VR aufgrund seiner Sorgfaltspflicht von Spezialisten beraten lassen.

Im Zentrum der Treuepflicht besteht immer das Wohl der Gesellschaft, d.h. der VR muss alles unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte. Daraus fliessen auch das Konkurrenzverbot, die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht sowie das Verbot von „Insichgeschäften“. Mit letzteren sind Selbstkontrahieren (der VR schliesst Geschäfte mit sich selbst ab, was insbesondere der Fall ist, wenn auf beiden Vertragsseiten die gleiche Person; einmal als Verwaltungsrat, einmal als Privatperson steht) und Doppelvertretung (ein VR schliesst seiner Gesellschaft einen Vertrag mit einer anderen Gesellschaft und ist dabei für jede dieser Gesellschaften vertretungsberechtigt) gemeint.

  • Ein kleiner Exkurs: Ein „Insichgeschäft“ ist aber nicht in jedem Fall unzulässig: Schliesst eine Person einen Vertrag mit der Gesellschaft, die von ihr vertreten wird, muss der Vertrag schriftlich abgefasst werden. Dies gilt aber nicht für Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft 1000 Franken nicht übersteigt (Art. 718b OR). Falls es zu einem Insichgeschäft kommt, müssen die nicht betroffenen Verwaltungsräte (oder subsidiär die Generalversammlung) das Rechtsgeschäft genehmigen. Die Genehmigung ist jedoch nicht erforderlich, wenn eine Benachteiligung der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann.

Das Konkurrenzverbot verbietet einem VR die konkurrierende Tätigkeit zu jener Gesellschaft, in deren Verwaltungsrat er sitzt. Konkret bedeutet dies, dass er nicht gleichzeitig Verwaltungsrat von zwei sich direkt konkurrierenden Gesellschaften sein darf. Das Vorliegen dieser ausschliessenden Voraussetzungen muss aber stets im Einzelfall geprüft werden und gilt nicht abstrakt. Für die Praxis empfiehlt es sich, das Konkurrenzverbot im Organisationsreglement oder vertraglich klar festzulegen. Damit werden Abgrenzungsschwierigkeiten verhindert. Wichtig zu wissen: Für potenziell konkurrierende Mandate besteht neben der Ablehnung des Mandats auch die Möglichkeit, dieses ausdrücklich vom Verwaltungsrat bewilligen zu lassen.

Ein weiteres Gebot, das aus der Treuepflicht fliesst, ist die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht. Darunter fällt sämtliches Wissen, das nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Dazu zählen bspw. strategische Ziele, Informationen zu Liquidität oder Vertragsverhandlungen des Unternehmens usw. Ein Verstoss gegen die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht zieht eine Schadenersatzpflicht sowie strafrechtliche Folgen gemäss Art. 162 StGB mit sich, welcher bei einer Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Wenn ein Verwaltungsrat seine Pflichten schuldhaft verletzt, kann er persönlich haftbar gemacht werden. Ansonsten haftet die Gesellschaft für den Schaden, welcher eine zur Geschäftsführung oder Vertretung berechtigte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtung begeht (vgl. Art. 722 OR). Für die Praxis empfiehlt sich wiederum die Verankerung der Geheimhaltungs- und Treuepflicht im Organisationsreglement sowie der Festlegung einer Konventionalstrafe im Widerhandlungsfall.

Die Gleichbehandlungspflicht des Verwaltungsrates ist in Art. 717 Abs. 2 OR festgelegt, der besagt, dass der Verwaltungsrat die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln hat. Damit wird keine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre angestrebt. Das Bundesgericht formuliert dies folgendermassen: Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Gleichbehandlungsgebot bezieht sich auf die Aktien. So wäre es z.B. nicht erlaubt, Informationen nur an die Mehrheitsaktionäre zukommen zu lassen und nicht auch an die übrigen Aktionäre.

Schliesslich müssen innerhalb des Verwaltungsrates Interessenskonflikte richtig gehandhabt werden. Dies kann von Bedeutung werden, wenn bei einem VR anlässlich einer Beschlussfassung verschiedene Interessen vorhanden sind. Das kann der Fall sein, wenn er neben den Interessen der Gesellschaft auch noch Interessen von Drittpersonen zu vertreten hat (z.B. als Anwalt). In solchen Konstellationen muss der betreffende VR in den Ausstand treten.

Revision oder nicht, das ist die Frage. Und wenn ja, welche? Und wenn nicht, was passiert?

Eine Aktiengesellschaft muss von Gesetzes wegen zwingend zwei Organe haben: Die Generalversammlung (GV) und den Verwaltungsrat (VR). Ein drittes Organ ist für die meisten KMU fakultativ, nämlich die Revisionsstelle. Sollen KMU von der Möglichkeit des Verzichts auf die Revision Gebrauch machen und damit Kosten und auch interne Ressourcen sparen?

 

Die Revisionsstelle prüft vor allem die Übereinstimmung der Jahresrechnung mit den gesetzlichen Vorgaben und den Statuten sowie ob der Antrag des VR über die Verwendung des Bilanzgewinnes diesen Vorgaben entspricht. Es handelt sich um eine formelle Prüfung: Gänzlich falsch wäre es, von der Revisionsstelle die Angemessenheit der Geschäftsführung oder die Einhaltung aller Gesetze zu erwarten: Die Revisionsstelle ist nicht „Geschäftsprüfungskommission“ und schon gar nicht „Sherriff“. Viele KMU denken sich, dass sie ihre Buchhaltung ja schon im Griff haben und deshalb eine Überprüfung nicht zu den Prioritäten gehören muss. Da Revisionen kosten, entscheiden sich sehr viele Unternehmen, diese entweder eingeschränkt durchzuführen oder sie ganz wegzulassen. Das Gesetz erlaubt unter gewissen Voraussetzungen beide Optionen. Welche Vor- und Nachteile die eingeschränkte Revision bzw. der gänzliche Verzicht auf die Revision haben, wird nachfolgend kurz skizziert.

a) Eingeschränkte Revision („Opting Down“)

Für Unternehmen, die in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren eine Bilanzsumme von 10 Millionen Franken, einen Umsatzerlös von 20 Millionen Franken oder 50 Vollzeitstellen nicht überschreiten, besteht die Möglichkeit der eingeschränkten Revision (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 727a OR).

Eingeschränkt ist die Revision insofern, dass die Revisionsstelle keine umfassende Überprüfung der Jahresrechnung vornimmt, sondern sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen beschränkt (Art.729a Abs. 2 OR). Zudem kann die Revisionsstelle auch bei der Buchführung und der Erbringung anderer Dienstleistungen für die Gesellschaft mitwirken (Art. 729 Abs. 2 OR). Das heisst insbesondere, dass der Treuhänder, der die Gesellschaft in verschiedener Hinsicht berät und auch die Buchhaltung erstellt, gleich auch noch die Revision durchführen darf. Dies kann vor allem für ein KMU eine grosse Entlastung bedeuten, denn es ist natürlich wesentlich günstiger, die Revision durch diejenigen Leute durchführen zu lassen, die die Gesellschaft aus ihren anderen Beratungstätigkeiten her sehr gut kennen. Insbesondere sind der Revisionsstelle ja sämtliche Überlegungen und Entscheidungen, die in die Erstellung der Buchhaltung eingeflossen sind, schon bekannt. Man kann sich vorstellen, dass in einer solchen Situation die Beteiligten davon ausgehen, dass die Revision nur noch ein „Abstempeln“ der Jahresrechnung ist. Die Gesellschaft kann in einer solchen Situation sicher einen sehr günstigen Kostenansatz für die Revision aushandeln.

Eine ordentliche Revision muss aber trotzdem durchgeführt werden, wenn zwar die Voraussetzungen für eine eingeschränkte Revision erfüllt sind, aber eine der nachfolgenden Tatsachen gegeben ist:

  • Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangen die Durchführung einer ordentlichen Revision (N.B.: Das Gesetz sieht keine Frist für die Ausübung dieses Rechts vor. Die Aktionäre können dies also noch am Tage der Generalversammlung tun).
  • Die Statuten sehen eine ordentliche Revision vor
  • Die Generalversammlung beschliesst, dass die Jahresrechnung ordentlich geprüft werden soll

Die eingeschränkte Revision führt zu einer Entlastung der Gesellschaft. Einerseits resultiert eine finanzielle Ersparnis, denn die ordentliche Revision kostet schnell einmal das doppelte der eingeschränkten Revision. Anderseits werden auch weniger interne Ressourcen gebraucht, da sie Revisionsstelle weniger Prüfungshandlungen vornimmt und folglich auch weniger von der Gesellschaft fordert..

Doch die eingeschränkte Revision birgt auch gewisse Risiken für den Verwaltungsrat: Das Prüfungsurteil ist weniger zuverlässig. Zum einen wird natürlich weniger intensiv geprüft. Zum anderen kann bei der Konstellation, dass die gleiche Treuhandfirma die Buchhaltung erstellt (und noch andere Leistung wie Lohnbuchhaltung erbringt) und die Revision durchführt, diese Doppelrolle zu einem Interessenkonflikt und zu Fehlleistungen führen: Einerseits muss sie als unabhängige Revisionsstelle die Jahresrechnung kontrollieren. Andererseits wirkt sie bei der Buchführung und bei anderen Dienstleistungen mit, womit sie ihre Unabhängigkeit zu einem gewissen Grad aufgibt. Oder deutlicher gesagt: Sie prüft sich selbst bzw. der Bock wird zum Gärtner gemacht. Ein solcher Revisor wird kaum in der Lage sein, ein objektives Urteil bei der Abschlussprüfung zu fällen. Was mir in der Praxis auch begegnet ist, dass der Treuhänder in hohem Masse von diesen Kunden, die „alles bei ihm machen lassen“ wirtschaftlich abhängig ist. Ein solches Auftragsvolumen will man nicht gefährden und kommt ihm weit entgegen.

Für den Verwaltungsrat bedeutet dies, dass er sich nicht unbedingt auf das Prüfungsurteil verlassen kann. Er müsste den Abschluss zusätzlich noch selber prüfen, was jedoch wegen fehlenden fachlichen Wissens oftmals scheitern wird.

b) Verzicht („Opting Out“)

Schliesslich besteht auch der Verzicht auf die Wahl einer Revisionsstelle: Die Aktiengesellschaft hat dann nur noch zwei Organe. Diese Möglichkeit besteht für Unternehmen, die nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben, unter der Voraussetzung, dass alle Aktionäre diesem Verzicht zustimmen müssen (Art. 727a Abs. 2 OR). Haben die Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet, so gilt dieser Verzicht auch für die nachfolgenden Jahre. Jeder Aktionär hat jedoch das Recht, spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision zu verlangen. Die Generalversammlung muss in diesem Fall die Revisionsstelle wählen. Der Verzicht auf die Revisionsstelle muss sowohl in den Statuten wie auch im Handelsregister eingetragen werden (vgl. zum Ganzen Art. 727a OR).

Der Verzicht auf die Revisionsstelle bedeutet aber auch ein Verzicht auf eine neutrale Drittperson. Es fehlt ein wichtiges Kontrollorgan. Dies kann sich für den Verwaltungsrat negativ auswirken, da er für die Ausgestaltung des Rechnungswesens und die Erstellung der Jahresrechnung zuständig ist. Konkret erhöht der Verzicht auf eine Revisionsstelle die Wahrscheinlichkeit für den Verwaltungsrat, dass er von Fehlern in der Rechnungslegung zu spät erfährt. Damit besteht ein erhöhte Gefahr einer persönlichen Haftung des Verwaltungsrats: Er riskiert, dass er für die Schäden, die aus der mangelhaften Kontrolle der Jahresrechnung entstehen, haftbar gemacht wird. Zu denken ist dabei insb. an das Nicht-Erkennen der für die Gesellschaft kritischen Ereignisse Kapitalverlust, Überschuldung und mangelnde Fortführungsfähigkeit. Jedoch kann eine Revisionsstelle auch andere Haftungsfallen für den Verwaltungsrat entschärfen, z.B. wenn Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt bleiben oder Verrechnungssteuern nicht abgerechnet werden bzw. keine genügende Rückstellungen für Risiken gebildet werden. Auch können finanzielle Unregelmässigkeiten unentdeckt bleiben. Wenn dadurch der Gesellschaft selbst, den Aktionären oder den Gläubigern der Gesellschaft eine Schaden entsteht, so können diese mittels der Verantwortlichkeitsklage die Mitglieder des Verwaltungsrats persönlich haftbar machen. Dies ist allerding meistens nur im Konkurs der Gesellschaft eine echte Gefahr. Dieser Umstand sollte dem Verwaltungsrat bewusst sein, falls sich die Gesellschaft für den Verzicht einer Revisionsstelle ausspricht. Im Gegenzug entlastet dieses Opting-out die Gesellschaft in finanzieller und organisatorischer Hinsicht aber ganz klar.

Wenn die Buchhaltung, wie bei KMU und Startups üblich, von einem externen Buchhalter erstellt wird, wird der VR versucht sein, die Verantwortung bei diesem Externen zu sehen und allenfalls im Haftungsfalle auf diesen Rückgriff zu nehmen. Dies wäre jedoch eine ganz trügerische Hoffnung: Der Verwaltungsrat kann diese zentrale Verantwortung nicht delegieren. Er bleibt immer für die Auswahl, Instruktion und Überwachung der Buchhalter verantwortlich. Die Buchhalter sichern sich in der Praxis auch dagegen ab, dass ihnen die Verantwortung in die Schuhe geschoben wird: Sie verlangen umfangreiche „Vollständigkeitserklärungen“, in denen die Gesellschaft bestätigt, dem Buchhalter alle irgendwie relevanten Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt zu haben.

Die Revision kann auch notwendig sein, wenn Externe diese verlangen, insb. Banken, Investoren und wichtige Partner, die die Kreditwürdigkeit beurteilen wollen.

SWOT Analyse:

Auch für ein KMU ist eine Revision (zumal die eingeschränkte Revision) nicht einfach ein überflüssiger Luxus. Wenn die Finanzen knapp sind, lohnt es sich immer, mit einer Revisionsstelle über ein günstiger Angebot zu verhandeln.

Skeptisch bin ich gegenüber der Wirkung, den gleichen Treuhänder mit der Erstellung der Buchhaltung und mit der Revision zu beauftragen. Ich will nicht dem Treuhänder schlechte Arbeit unterstellen. Im Gegenteil wird er meist besonders genau arbeiten, wenn er nachher die Jahresrechnung auch testieren muss. Aber die entlastende rechtliche Wirkung der Revision fällt in einem solchen Fall dahin: Wenn ein Schaden entsteht und der Verwaltungsrat persönlich haftbar gemacht wird, wird man ihm mit Sicherheit vorwerfen, dass die Revision nur eine Alibiübung war weil sich der Revisor im Interessenkonflikt befand.

Entscheidet man sich für die Revision, empfiehlt es sich unbedingt, die daraus gewonnenen Erkenntnisse vollständig zu nutzen: Der Revisionsbericht soll nicht einfach ad acta gelegt werden, sondern die Revisoren sollen intensiv nach zusätzlichen Informationen ausgequetscht werden: Der VR soll nach der Durchführung der Revision mit den Experten das persönliche Gespräch suchen oder um die Erstellung eines Managementletters bittet. Dadurch erhält der VR die Möglichkeit, von Vorgängen zu erfahren, die nicht im eigentlichen Revisionsbericht stehen.