Persönliche Haftung des Prokuristen für unbezahlte Sozialversicherungsbeiträge

What?

Ein Bundesgerichtsurteil mag dazu dienen, wieder einmal vor der scharfen persönlichen Haftung der Leitungspersonen im Unternehmen für unbezahlte Sozialversicherungsbeiträge zu warnen.

In diesem Entscheid wurde eine Prokurist für unbezahlt gebliebene CHF 40’302.75 persönlich haftbar gemacht. Obwohl er weder als Mitglied des Verwaltungsrats oder als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei, sondern nur als Zeichnungsberechtigter mit Einzelprokura, so sei er doch gegenüber den Behörden und Dritten als Geschäftsführer aufgetreten und habe auch im Unternehmen tatsächlich eine erhebliche Verantwortung gehabt. Deshalb sei er ein faktischen Organ, das der persönlichen Haftung für Sozialversicherungsbeiträge nach Art. 52 AHVG unterliege. Es wäre deshalb seine Aufgabe gewesen, für die rechtzeitige Bezahlung der offenen Beiträge zu sorgen, zumal die Mittel dafür vorhanden gewesen wären.

Bemerkenswert ist an diesem Urteil auch, dass es den Einwand des Prokuristen nicht zuliess, die Organe der Gesellschaft hätten die offenen Beiträge auch noch nach seinem Ausscheiden Ende Februar 2013 begleichen können (bzw. müssen), da die Gesellschaft erst am 18. April 2013 in Konkurs gefallen sei und sie noch über genügende Mittel für die Beiträge verfügt habe. Das Bundesgericht ging davon aus, der Prokurist habe für eine Bezahlung während der Dauer seiner Anstellung sorgen müssen.

So what?

– die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sind eine echte Haftungsfalle für jede Person, die in einer illiquiden Gesellschaft Verantwortung trägt

– der Kreis der „faktischen Organe“, die persönlich haftbar gemacht werden können, wird weit gezogen

– zu beachten ist, dass diese Art von persönlicher Haftung für Sozialversicherungsbeiträge in den meisten Organhaftpflichtversicherungen nicht gedeckt sind (abgesehen davon, dass diese meist nur die formellen Organe umfasst, also die im Handelsregister eingetragenen Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsführung)

Do what?

Im Überlebenskampf einer illiquiden Gesellschaft werden den Sozialversicherungsbeiträgen meist zu wenig Beachtung geschenkt. Die Führung will das Überleben der Unternehmen sichern und bezahlt vor allem Lieferantenrechnungen, die Kreditzinsen der Banken und die Löhne der Mitarbeiter. Dies in der Hoffnung, der Staat und insb. die Sozialversicherungsanstalten würden sich hoffentlich „geduldig“ zeigen, da es ja um den Erhalt von Arbeitsplätzen gehen. Dies ist zwar aus betriebswirtschaftlicher Sicht richtig, aus der Perspektive der persönlichen Haftung der Verantwortlichen genau falsch: Die Bezahlung der Beiträge hat erste Priorität, sonst besteht eine grosse Gefahr der persönlichen Haftung

 

 

 

Keine Freistellung ohne Aufhebungsvereinbarung

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, stellt er diesen sei es sofort, sei es erst nach einer gewissen Zeit, oft frei. Die Freistellung ist die Entbindung von der Pflicht zur Leistung von Arbeit.

Oft wird der Arbeitnehmer angewiesen, in der Freistellungszeit z.B. Überstunden zu kompensieren und nicht bezogene Ferien zu beziehen. Der Arbeitgeber geht davon aus, dass der Arbeitnehmer ja ein „Geschenk“ in der Form von weiterhin bezahlten Löhnen erhält und der Arbeitnehmer dann wenigstens seine Ansprüche auf Auszahlung von Überstunden und von Ferienguthaben verlieren solle.

Diese Erwartung trügt: Die Pflichten des Arbeitgebers laufen während der ganzen Freistellungszeit weiter und setzen solchen Anweisungen des Arbeitgebers Grenzen:

Die Anweisung, in der Freistellungszeit die Überstunden zu beziehen ist gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht zulässig. Denn gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden nur dann der Freizeit kompensiert werden wenn der Arbeitnehmer zustimmt. Dies gilt grundsätzlich auch nach erfolgter Kündigung und wenn der Arbeitnehmer freigestellt ist. Diese Zustimmung wird der Arbeitnehmer natürlich im Normalfall verweigern, denn dann ist er freigestellt und hat zusätzlich Anspruch auf Auszahlung der Überstunden (samt Zuschlag von 25%). Will der Arbeitgeber die Auszahlung vermeiden, muss er mit dem Arbeitnehmer in einer Vereinbarung sicherstellen, dass dieser der Kompensation der Überstunden durch die Freistellungszeit zustimmt. Der Arbeitnehmer würde dann zustimmen, wenn ihm klar ist, dass er die Freistellung nicht bekommt, wenn der Kompensation nicht zustimmt.

Die Anweisung, das restliche Ferienguthaben in der Freistellungszeit zu beziehen, ist zwar nicht ganz ausgeschlossen, aber stark begrenzt:

  • vorab ist zu beachten, dass auch die Freistellungszeit noch zur Dauer des Arbeitsverhältnisses zählt und deshalb auch in dieser Zeit neue Ferienansprüche entstehen. Hat z.B. der Arbeitnehmer eine Kündigungfrist von 6 Monaten und einen Anspruch auf 6 Wochen Ferien im Jahr, dann hat er (grundsätzlich) auch bei sofortiger Freistellung nach der Kündigung Anspruch auf 3 weitere Ferienwochen. Ein Teil der Gerichte schränkt jedoch in diesem Falle den Anspruch des Mitarbeiters auf zusätzliche Ferienguthaben für die Freistellungszeit ein: Nach dieser Praxis (die wohl nicht in der ganzen Schweiz gilt), gilt die Hälfte des während der Freistellungsdauer entstandenen Ferienanspruchs als bezogen an. Der Arbeitnehmer im obigen Beispiel hätte demgemäss nur Anspruch auf 1 1/2 Wochen zusätzliche Ferien.
  • dann gilt wie für Überstunden, dass Ferien während des Arbeitsverhältnisses in natura zu beziehen sind und nicht durch Lohn abgegolten werden dürfen (Art. 329d OR). Deshalb darf der Arbeitgeber auch nach erfolgter Kündigung und Freistellung nicht ohne weiteres den Bezug des Ferienguthabens anweisen. Der Arbeitnehmer muss genügend Zeit haben, die Freistellungszeit tatsächlich als Ferien (d.h. zur Erholung) zu Nutzen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn er eine neue Stelle suchen muss. Nach einer von den Gerichten oft angewendeten Faustregel dürfen in einem solchen Fall die angerechneten Ferientage maximal ein Drittel der Freistellungsdauer betragen. Das restliche Ferienguthaben muss dann ausbezahlt werden.
  • überhaupt keine Kompensation von Ferien durch Freistellungszeit erfolgt, wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit dem Arbeitgeber auf Abruf bereit stehen muss (etwa um noch allfällige Arbeiten zu erledigen oder um eine Übergabe der Aufgaben an einen Nachfolger zu garantieren). Dies sind keine Ferien und hat zur Folge, dass gar keine Kompensation stattfinden kann.

 

Der Arbeitgeber, der seine weiteren Zahlungen an einen gekündigten und freigestellten Arbeitnehmer reduzieren will, sollte diesem eine Vereinbarung (meist eine Vereinbarung zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses) vorschlagen:

  • der Arbeitnehmer stimmt der Kompensation durch Freistellungszeit zu
  • der Arbeitnehmer stimmt zu, dass er zunächst alle Ferien (inkl. jene die noch während der Freistellungszeit entstehen) bezieht und erst nachher die eigentliche Freistellung beginnt. Mit anderen Worten: zunächst werden die Ferien kompensiert währen der „normalen“ Arbeitszeit und erst nachher beginnt die Freistellung. Trotz diesen „angeordneten Ferien“ gilt aber, dass der Arbeitnehmer genügend Zeit haben muss, um eine neue Stelle zu suchen.
  • der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung stehen, die Freistellung gilt bedingungslos. Natürlich empfiehlt es sich, die Freistellung erst dann beginnen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer alle seine anstehenden Aufgeben vollendet hat.

Informationsaustausch unter Konkurrenten

Sehr oft finden sich konkurrierende Unternehmen in den gleichen Wirtschafts- bzw. Branchenverbänden wieder. Diese kümmern sich um berechtigte Branchenanliegen wie Berufs- und Weiterbildung, gemeinsame Werbung, Lobbying in der Politik etc. Ist die Zusammenarbeit und der Kontakt untereinander gut, ist die Verlockung gross, gemeinsam wettbewerbswidrige Massnahme zu treffen. Solche kommen oft scheinbar harmlos daher und sind gar nicht in die Form von expliziten (geschweige denn gar schriftlichen) Beschlüssen gefasst. Hier gilt es aufzupassen!

Z.B. habe ich für einen Verband, der praktisch alle Importeure und Hersteller von bestimmten Geräten umfasst, abgeklärt, ob die vom Verband gemeinsam erstellte „Marktstatistik“ mit dem Kartellrecht vereinbar sei. Diese Marktstatistik wurde in der Weise erstellt, dass alle Verbandsmitglieder monatlich ihre Verkäufe von Geräten (aufgeteilt in verschiedene Produktkategorien) dem Verband meldeten, der dann eine detaillierte Statistik erstellte und den Mitgliedern zu Verfügung stellte. So wussten alle Verbandsmitglieder aufgrund aktueller Daten Bescheid, wie sie selbst punkto Verkaufszahlen und Marktanteilen Vergleich zur Gesamtbranche und im Vergleich zu den einzelnen Konkurrenten standen. Für die Mitglieder hatte diese Statistik den Vorteil, dass sie schnell sahen, wie sich die eigenen Verkaufsaktionen auf die Zahlen auswirkten und wie sich die Verkaufsaktionen der Konkurrenten auswirkten. Dies ist aus meiner Sicht eine Massnahme, die den Wettbewerb fördert.

Die Kartellbehörden (weltweit) sehen jedoch einen Informationsaustausch unter Konkurrenten kritisch an. Denn genauso, wie die detaillierten Informationen über den Erfolg der Konkurrenten einen Produzenten anspornen können, sich mehr anzustrengen und den Kunden bessere Konditionen zu bieten (nämlich dann, wenn er sieht, dass er im Gesamtmarkt oder gegenüber bestimmten Konkurrenten an Boden verliert), genauso kann er den Wettbewerb bremsen und auf Aktionen verzichten (nämlich dann, wenn und solange er sieht, dass er keine Anteile im Markt verliert).

Sowohl die EU-Wettbewerbskommission als auch die schweizerische Wettbewerbskommission WeKo haben den Informationsaustausch zwischen Konkurrenten in den letzten Jahren zunehmend kritischer beurteilt. In einem neueren Fall (Verfügung vom 31. Oktober 2011 in Sachen ASCOPA – betr. Informationsaustausch im Branchenverband der Kosmetikindustrie) hat die Weko klargestellt, dass schon der Informationsaustausch an sich, d.h. ohne dass weitere Abreden zwischen den Konkurrenten vorliegen, eine Verletzung des Kartellrechts sein kann. Die EU Kommission hat ebenfalls eine verschärfte Praxis bekanntgegeben („Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit“ (2011/C 11/01)).

Bei beiden Wettbewerbsbehörden ist heute klar, dass der Informationsaustausch unter Wettbewerbern zum Zwecke der Erstellung eines Marktinformationssystems MIS nur unter sehr einschränkenden Bedingungen zulässig ist.

Die WeKo hat folgende notwendigen Bedingungen für einen zulässigen Informationsaustausch genannt:

  • Die Daten der einzelnen Teilnehmer müssen wirksam anonymisiert sein – kein Teilnehmer darf die Daten von individuellen anderen Teilnehmern eruieren können. Rückschlüsse auf einzelne Geschäftsvorgänge müssen ausgeschlossen sein.
  • Oder: Verzicht auf den Austausch sehr aktuellen Daten und Verzicht auf den Austausch von zukunftsbezogenen Informationen (d.h. Budgets, Verkaufsprognosen)
  • Oder: Verzicht auf den Austausch von Geschäftsgeheimnissen oder wichtigen Elementen der Geschäftsstrategie, darunter insbesondere Kundendaten (wie deren Umsätze, Umsatzanteile und Konditionen)
  • Und: Zugänglichkeit der gesammelten Daten für jeden Marktteilnehmer oder potentiellen Marktteilnehmer (gegebenenfalls unter Berechnung der Selbstkosten)

Aufgrund dieser Regeln habe ich dem Verband empfohlen:

  • den Mitgliedern sollen nicht mehr die von den einzelnen Herstellern genannten Mengen offengelegt werden, sondern nur noch die Zahlen des Gesamtmarktes
  • oder es dürften nur „ausreichend historische“ individuelle Daten offengelegt werden. Individuelle Daten – sofern dies gewünscht würde – dürften nach Ablauf eines Jahres zugänglich gemacht werden, da sie dann nur noch von „historischer“ Bedeutung wären.

 

In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass generell der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerben nicht die Grundlage bzw. der Anlass zu (stillschweigenden) wettbewerbsbehindernden Verhaltensweisen der Konkurrenten sein dürfen. Wie erwähnt, ist eine Abrede auch dann kartellrechtswidrig (und damit strafbar), wenn sie weder explizit, noch schriftlich noch auch nur verbindlich geschlossen wurde. Es genügt, dass sich die Konkurrenten in abgestimmter Weise verhalten. Um einen solchen Verdacht gegen sich gar nicht erst aufkommen zu lassen, sollten Sie bei Treffen mit Konkurrenten (insbesondere nicht im Rahmen von Verbandstreffen) nie

  • ihre sensiblen Geschäftsinformationen (Verkaufszahlen, Umsätze, Gewinne, Kapazitäten) bekannt geben
  • an Besprechungen teilnehmen, die solche Informationen über Ihre Wettbewerber zum Gegenstand haben
  • ihre Strategien, Kunden, Marketingmassnahmen etc. offen legen
  • irgendetwas besprechen, die in die Richtung von Preisabsprachen, Gebietsabsprachen, Mengenabsprachen gehen könnten.

Wenn Sie Mitglied eines Verbands sind, stellen Sie sicher, dass dieser Verband eine eigene Compliance Richtlinie hat und diese auch einhält. Denn sonst gilt schnell einmal „mitgegangen, mitgehangen“.

Verwaltungsräte und ihre Sorgfalts- und Treuepflicht

Die Schweiz ist ein Land der KMU und eine grosse Zahl dieser sind als Aktiengesellschaften organisiert. Folglich besteht ein erheblicher Bedarf nach geeigneten Personen, die Einsitz in den Verwaltungsrat nehmen. Das Unternehmen holt sich so unabhängigen Rat und zusätzliche Kompetenzen. Für den Verwaltungsrat stellt sich die Frage, welche Pflichten er übernimmt.

Zentral ist in dieser Hinsicht die Sorgfalts-, und Treuepflicht.  Das Gesetz legt diesbezüglich fest:

Art. 717 OR

1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.

2 Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

Konkret bedeutet dies, dass ein Mitglied des VR über die Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen muss, welche das Verwaltungsratsmandat mit sich bringt. Die anfallenden Aufgaben müssen mit der entsprechenden Aufmerksamkeit und in Aufbringung der dafür nötigen Zeit erfüllt werden. Die Sorgfalt, welche ein VR aufbringen muss, bemisst sich anhand eines objektiven Massstabs. Demnach wird das Verhalten eines VR mit demjenigen Verhalten verglichen, das von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden darf. Hat ein VR eine geringere Sorgfalt an den Tag gelegt, führt dies zu einer Sorgfaltspflichtverletzung und damit zu einer Haftung für allfällige Schäden, die aus dieser Sorgfaltspflichtverletzung entstanden sind.

Zwei Beispiele aus der Praxis sollen die nötige Sorgfalt, die ein VR-Mitglied aufbringen muss, illustrieren:

  • Ein VR-Mitglied, das ein VR-Mandat im Wissen darüber annimmt, dass es seine Funktion nicht gewissenhaft erfüllen kann, begeht eine Sorgfaltspflichtverletzung. Dies, weil es nicht im Stande ist, seine Aufgaben korrekt zu erfüllen, was die Schädigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Folge haben kann.
  • Wenn sich ein VR in bestimmte Geschäfte einlässt, zu deren Erfüllung entsprechende Fachkompetenz benötigt wird und diese im Verwaltungsrat nicht vorhanden ist, muss sich der VR aufgrund seiner Sorgfaltspflicht von Spezialisten beraten lassen.

Im Zentrum der Treuepflicht besteht immer das Wohl der Gesellschaft, d.h. der VR muss alles unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte. Daraus fliessen auch das Konkurrenzverbot, die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht sowie das Verbot von „Insichgeschäften“. Mit letzteren sind Selbstkontrahieren (der VR schliesst Geschäfte mit sich selbst ab, was insbesondere der Fall ist, wenn auf beiden Vertragsseiten die gleiche Person; einmal als Verwaltungsrat, einmal als Privatperson steht) und Doppelvertretung (ein VR schliesst seiner Gesellschaft einen Vertrag mit einer anderen Gesellschaft und ist dabei für jede dieser Gesellschaften vertretungsberechtigt) gemeint.

  • Ein kleiner Exkurs: Ein „Insichgeschäft“ ist aber nicht in jedem Fall unzulässig: Schliesst eine Person einen Vertrag mit der Gesellschaft, die von ihr vertreten wird, muss der Vertrag schriftlich abgefasst werden. Dies gilt aber nicht für Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft 1000 Franken nicht übersteigt (Art. 718b OR). Falls es zu einem Insichgeschäft kommt, müssen die nicht betroffenen Verwaltungsräte (oder subsidiär die Generalversammlung) das Rechtsgeschäft genehmigen. Die Genehmigung ist jedoch nicht erforderlich, wenn eine Benachteiligung der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann.

Das Konkurrenzverbot verbietet einem VR die konkurrierende Tätigkeit zu jener Gesellschaft, in deren Verwaltungsrat er sitzt. Konkret bedeutet dies, dass er nicht gleichzeitig Verwaltungsrat von zwei sich direkt konkurrierenden Gesellschaften sein darf. Das Vorliegen dieser ausschliessenden Voraussetzungen muss aber stets im Einzelfall geprüft werden und gilt nicht abstrakt. Für die Praxis empfiehlt es sich, das Konkurrenzverbot im Organisationsreglement oder vertraglich klar festzulegen. Damit werden Abgrenzungsschwierigkeiten verhindert. Wichtig zu wissen: Für potenziell konkurrierende Mandate besteht neben der Ablehnung des Mandats auch die Möglichkeit, dieses ausdrücklich vom Verwaltungsrat bewilligen zu lassen.

Ein weiteres Gebot, das aus der Treuepflicht fliesst, ist die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht. Darunter fällt sämtliches Wissen, das nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Dazu zählen bspw. strategische Ziele, Informationen zu Liquidität oder Vertragsverhandlungen des Unternehmens usw. Ein Verstoss gegen die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht zieht eine Schadenersatzpflicht sowie strafrechtliche Folgen gemäss Art. 162 StGB mit sich, welcher bei einer Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Wenn ein Verwaltungsrat seine Pflichten schuldhaft verletzt, kann er persönlich haftbar gemacht werden. Ansonsten haftet die Gesellschaft für den Schaden, welcher eine zur Geschäftsführung oder Vertretung berechtigte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtung begeht (vgl. Art. 722 OR). Für die Praxis empfiehlt sich wiederum die Verankerung der Geheimhaltungs- und Treuepflicht im Organisationsreglement sowie der Festlegung einer Konventionalstrafe im Widerhandlungsfall.

Die Gleichbehandlungspflicht des Verwaltungsrates ist in Art. 717 Abs. 2 OR festgelegt, der besagt, dass der Verwaltungsrat die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln hat. Damit wird keine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre angestrebt. Das Bundesgericht formuliert dies folgendermassen: Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Gleichbehandlungsgebot bezieht sich auf die Aktien. So wäre es z.B. nicht erlaubt, Informationen nur an die Mehrheitsaktionäre zukommen zu lassen und nicht auch an die übrigen Aktionäre.

Schliesslich müssen innerhalb des Verwaltungsrates Interessenskonflikte richtig gehandhabt werden. Dies kann von Bedeutung werden, wenn bei einem VR anlässlich einer Beschlussfassung verschiedene Interessen vorhanden sind. Das kann der Fall sein, wenn er neben den Interessen der Gesellschaft auch noch Interessen von Drittpersonen zu vertreten hat (z.B. als Anwalt). In solchen Konstellationen muss der betreffende VR in den Ausstand treten.

Revision oder nicht, das ist die Frage. Und wenn ja, welche? Und wenn nicht, was passiert?

Eine Aktiengesellschaft muss von Gesetzes wegen zwingend zwei Organe haben: Die Generalversammlung (GV) und den Verwaltungsrat (VR). Ein drittes Organ ist für die meisten KMU fakultativ, nämlich die Revisionsstelle. Sollen KMU von der Möglichkeit des Verzichts auf die Revision Gebrauch machen und damit Kosten und auch interne Ressourcen sparen?

 

Die Revisionsstelle prüft vor allem die Übereinstimmung der Jahresrechnung mit den gesetzlichen Vorgaben und den Statuten sowie ob der Antrag des VR über die Verwendung des Bilanzgewinnes diesen Vorgaben entspricht. Es handelt sich um eine formelle Prüfung: Gänzlich falsch wäre es, von der Revisionsstelle die Angemessenheit der Geschäftsführung oder die Einhaltung aller Gesetze zu erwarten: Die Revisionsstelle ist nicht „Geschäftsprüfungskommission“ und schon gar nicht „Sherriff“. Viele KMU denken sich, dass sie ihre Buchhaltung ja schon im Griff haben und deshalb eine Überprüfung nicht zu den Prioritäten gehören muss. Da Revisionen kosten, entscheiden sich sehr viele Unternehmen, diese entweder eingeschränkt durchzuführen oder sie ganz wegzulassen. Das Gesetz erlaubt unter gewissen Voraussetzungen beide Optionen. Welche Vor- und Nachteile die eingeschränkte Revision bzw. der gänzliche Verzicht auf die Revision haben, wird nachfolgend kurz skizziert.

a) Eingeschränkte Revision („Opting Down“)

Für Unternehmen, die in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren eine Bilanzsumme von 10 Millionen Franken, einen Umsatzerlös von 20 Millionen Franken oder 50 Vollzeitstellen nicht überschreiten, besteht die Möglichkeit der eingeschränkten Revision (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 727a OR).

Eingeschränkt ist die Revision insofern, dass die Revisionsstelle keine umfassende Überprüfung der Jahresrechnung vornimmt, sondern sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen beschränkt (Art.729a Abs. 2 OR). Zudem kann die Revisionsstelle auch bei der Buchführung und der Erbringung anderer Dienstleistungen für die Gesellschaft mitwirken (Art. 729 Abs. 2 OR). Das heisst insbesondere, dass der Treuhänder, der die Gesellschaft in verschiedener Hinsicht berät und auch die Buchhaltung erstellt, gleich auch noch die Revision durchführen darf. Dies kann vor allem für ein KMU eine grosse Entlastung bedeuten, denn es ist natürlich wesentlich günstiger, die Revision durch diejenigen Leute durchführen zu lassen, die die Gesellschaft aus ihren anderen Beratungstätigkeiten her sehr gut kennen. Insbesondere sind der Revisionsstelle ja sämtliche Überlegungen und Entscheidungen, die in die Erstellung der Buchhaltung eingeflossen sind, schon bekannt. Man kann sich vorstellen, dass in einer solchen Situation die Beteiligten davon ausgehen, dass die Revision nur noch ein „Abstempeln“ der Jahresrechnung ist. Die Gesellschaft kann in einer solchen Situation sicher einen sehr günstigen Kostenansatz für die Revision aushandeln.

Eine ordentliche Revision muss aber trotzdem durchgeführt werden, wenn zwar die Voraussetzungen für eine eingeschränkte Revision erfüllt sind, aber eine der nachfolgenden Tatsachen gegeben ist:

  • Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangen die Durchführung einer ordentlichen Revision (N.B.: Das Gesetz sieht keine Frist für die Ausübung dieses Rechts vor. Die Aktionäre können dies also noch am Tage der Generalversammlung tun).
  • Die Statuten sehen eine ordentliche Revision vor
  • Die Generalversammlung beschliesst, dass die Jahresrechnung ordentlich geprüft werden soll

Die eingeschränkte Revision führt zu einer Entlastung der Gesellschaft. Einerseits resultiert eine finanzielle Ersparnis, denn die ordentliche Revision kostet schnell einmal das doppelte der eingeschränkten Revision. Anderseits werden auch weniger interne Ressourcen gebraucht, da sie Revisionsstelle weniger Prüfungshandlungen vornimmt und folglich auch weniger von der Gesellschaft fordert..

Doch die eingeschränkte Revision birgt auch gewisse Risiken für den Verwaltungsrat: Das Prüfungsurteil ist weniger zuverlässig. Zum einen wird natürlich weniger intensiv geprüft. Zum anderen kann bei der Konstellation, dass die gleiche Treuhandfirma die Buchhaltung erstellt (und noch andere Leistung wie Lohnbuchhaltung erbringt) und die Revision durchführt, diese Doppelrolle zu einem Interessenkonflikt und zu Fehlleistungen führen: Einerseits muss sie als unabhängige Revisionsstelle die Jahresrechnung kontrollieren. Andererseits wirkt sie bei der Buchführung und bei anderen Dienstleistungen mit, womit sie ihre Unabhängigkeit zu einem gewissen Grad aufgibt. Oder deutlicher gesagt: Sie prüft sich selbst bzw. der Bock wird zum Gärtner gemacht. Ein solcher Revisor wird kaum in der Lage sein, ein objektives Urteil bei der Abschlussprüfung zu fällen. Was mir in der Praxis auch begegnet ist, dass der Treuhänder in hohem Masse von diesen Kunden, die „alles bei ihm machen lassen“ wirtschaftlich abhängig ist. Ein solches Auftragsvolumen will man nicht gefährden und kommt ihm weit entgegen.

Für den Verwaltungsrat bedeutet dies, dass er sich nicht unbedingt auf das Prüfungsurteil verlassen kann. Er müsste den Abschluss zusätzlich noch selber prüfen, was jedoch wegen fehlenden fachlichen Wissens oftmals scheitern wird.

b) Verzicht („Opting Out“)

Schliesslich besteht auch der Verzicht auf die Wahl einer Revisionsstelle: Die Aktiengesellschaft hat dann nur noch zwei Organe. Diese Möglichkeit besteht für Unternehmen, die nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben, unter der Voraussetzung, dass alle Aktionäre diesem Verzicht zustimmen müssen (Art. 727a Abs. 2 OR). Haben die Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet, so gilt dieser Verzicht auch für die nachfolgenden Jahre. Jeder Aktionär hat jedoch das Recht, spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision zu verlangen. Die Generalversammlung muss in diesem Fall die Revisionsstelle wählen. Der Verzicht auf die Revisionsstelle muss sowohl in den Statuten wie auch im Handelsregister eingetragen werden (vgl. zum Ganzen Art. 727a OR).

Der Verzicht auf die Revisionsstelle bedeutet aber auch ein Verzicht auf eine neutrale Drittperson. Es fehlt ein wichtiges Kontrollorgan. Dies kann sich für den Verwaltungsrat negativ auswirken, da er für die Ausgestaltung des Rechnungswesens und die Erstellung der Jahresrechnung zuständig ist. Konkret erhöht der Verzicht auf eine Revisionsstelle die Wahrscheinlichkeit für den Verwaltungsrat, dass er von Fehlern in der Rechnungslegung zu spät erfährt. Damit besteht ein erhöhte Gefahr einer persönlichen Haftung des Verwaltungsrats: Er riskiert, dass er für die Schäden, die aus der mangelhaften Kontrolle der Jahresrechnung entstehen, haftbar gemacht wird. Zu denken ist dabei insb. an das Nicht-Erkennen der für die Gesellschaft kritischen Ereignisse Kapitalverlust, Überschuldung und mangelnde Fortführungsfähigkeit. Jedoch kann eine Revisionsstelle auch andere Haftungsfallen für den Verwaltungsrat entschärfen, z.B. wenn Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt bleiben oder Verrechnungssteuern nicht abgerechnet werden bzw. keine genügende Rückstellungen für Risiken gebildet werden. Auch können finanzielle Unregelmässigkeiten unentdeckt bleiben. Wenn dadurch der Gesellschaft selbst, den Aktionären oder den Gläubigern der Gesellschaft eine Schaden entsteht, so können diese mittels der Verantwortlichkeitsklage die Mitglieder des Verwaltungsrats persönlich haftbar machen. Dies ist allerding meistens nur im Konkurs der Gesellschaft eine echte Gefahr. Dieser Umstand sollte dem Verwaltungsrat bewusst sein, falls sich die Gesellschaft für den Verzicht einer Revisionsstelle ausspricht. Im Gegenzug entlastet dieses Opting-out die Gesellschaft in finanzieller und organisatorischer Hinsicht aber ganz klar.

Wenn die Buchhaltung, wie bei KMU und Startups üblich, von einem externen Buchhalter erstellt wird, wird der VR versucht sein, die Verantwortung bei diesem Externen zu sehen und allenfalls im Haftungsfalle auf diesen Rückgriff zu nehmen. Dies wäre jedoch eine ganz trügerische Hoffnung: Der Verwaltungsrat kann diese zentrale Verantwortung nicht delegieren. Er bleibt immer für die Auswahl, Instruktion und Überwachung der Buchhalter verantwortlich. Die Buchhalter sichern sich in der Praxis auch dagegen ab, dass ihnen die Verantwortung in die Schuhe geschoben wird: Sie verlangen umfangreiche „Vollständigkeitserklärungen“, in denen die Gesellschaft bestätigt, dem Buchhalter alle irgendwie relevanten Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt zu haben.

Die Revision kann auch notwendig sein, wenn Externe diese verlangen, insb. Banken, Investoren und wichtige Partner, die die Kreditwürdigkeit beurteilen wollen.

SWOT Analyse:

Auch für ein KMU ist eine Revision (zumal die eingeschränkte Revision) nicht einfach ein überflüssiger Luxus. Wenn die Finanzen knapp sind, lohnt es sich immer, mit einer Revisionsstelle über ein günstiger Angebot zu verhandeln.

Skeptisch bin ich gegenüber der Wirkung, den gleichen Treuhänder mit der Erstellung der Buchhaltung und mit der Revision zu beauftragen. Ich will nicht dem Treuhänder schlechte Arbeit unterstellen. Im Gegenteil wird er meist besonders genau arbeiten, wenn er nachher die Jahresrechnung auch testieren muss. Aber die entlastende rechtliche Wirkung der Revision fällt in einem solchen Fall dahin: Wenn ein Schaden entsteht und der Verwaltungsrat persönlich haftbar gemacht wird, wird man ihm mit Sicherheit vorwerfen, dass die Revision nur eine Alibiübung war weil sich der Revisor im Interessenkonflikt befand.

Entscheidet man sich für die Revision, empfiehlt es sich unbedingt, die daraus gewonnenen Erkenntnisse vollständig zu nutzen: Der Revisionsbericht soll nicht einfach ad acta gelegt werden, sondern die Revisoren sollen intensiv nach zusätzlichen Informationen ausgequetscht werden: Der VR soll nach der Durchführung der Revision mit den Experten das persönliche Gespräch suchen oder um die Erstellung eines Managementletters bittet. Dadurch erhält der VR die Möglichkeit, von Vorgängen zu erfahren, die nicht im eigentlichen Revisionsbericht stehen.

„Swissness“ – jetzt gilt’s (bald) ernst!

In der Presse war im vergangenen Jahr viel über die „SWISSNESS“-Vorlage zu lesen. Nicht immer wurde klar, wo wir jetzt genau stehen: Gelten die neuen Regeln schon, jetzt wo das Parlament die Änderungen beschlossen hat?

Hier eine erste Übersicht über den Stand des Gesetzgebungsverfahrens und den Inhalt der Vorlage:

Zu unterscheiden sind die Verabschiedung der Grundlagen im Gesetz (Markenschutzgesetz und Wappenschutzgesetz) durch die beiden Kammern des Parlaments, sowie die ergänzenden Verordnungen, die nun beim Bundesrat in Vorbereitung ist. Das Inkrafttreten aller dieser neuen Normen wird zu einem späteren Zeitpunkt vom Bundesrat autonom bestimmt werden. In Kraft sind die Änderungen also noch nicht!

Zu den Grundlagen in den Bundesgesetzen: Nach jahrelanger Beratung verabschiedete das Parlament am 21. Juni 2013 die sogenannte Swissness-Vorlage. Ziel war es, mittels Änderungen im Marken- und Wappenschutzgesetz sowie kleineren Anpassungen in anderen Bundesgesetzen die Herkunftsbezeichnung Schweiz und das Schweizerkreuz besser zu schützen. Waren, die sich mit der Marke Schweiz schmücken, werden in Zukunft strengeren Anforderungen genügen müssen. Denn laut einer Botschaft des Bundesrates sind Produkte mit Schweizerkreuz auf dem Markt bis zu 20 Prozent mehr wert.

Zu den Ausführungsverordnungen: Nun hat der Bundesrat fast auf den Tag genau ein Jahr nachdem das Parlament die Swissness-Vorlage verabschiedet hat, am 20. Juni 2014 das Vernehmlassungsverfahren für die Swissness-Ausführungsverordnungen eröffnet. Der Text steht also nicht fest, sondern ist noch in Bearbeitung!

Angepeilt wird ein Inkrafttreten der Gesetzesänderungen und der Ausführungsverordnungen im Jahre 2017

Zum Inhalt der Gesetzesänderungen:

Damit eine Ware die Herkunftsbezeichnung Schweiz oder das Schweizer Kreuz tragen darf, müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein.

Nach den noch geltenden Vorschriften bestimmt sich die Herkunft einer Ware nach dem Ort der Herstellung oder nach der Herkunft der verwendeten Ausgangsstoffe und Bestandteile (Art. 48 MSchG). Einzelheiten sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das Fehlen präziser Kriterien führt zu mangelnder Klarheit und Rechtsunsicherheit, welche mit den verabschiedeten Gesetzesänderungen korrigiert werden sollen. So unterscheidet das revidierte Markenschutzgesetz im Bereich der Herkunftsangaben neu zwischen drei Kategorien von Waren:

  • Naturprodukte
  • Lebensmittel
  • andere Waren, v.a. Industrieprodukte

Bei Naturprodukten wie Pflanzen, Fleisch oder Mineralwasser hängt das massgebende Kriterium von der Art des Produktes ab. Bei Fleisch ist zum Beispiel der Ort massgebend, an dem die Tiere den überwiegenden Teil ihres Lebens verbracht haben. Bei Eiern oder Honig ist der Ort der Haltung massgebend.

80%-Regel bei Lebensmitteln

Für Lebensmittel, die nicht bereits von der Kategorie der Naturprodukte erfasst sind, sieht das revidierte Gesetz folgendes vor: Mindestens 80% des Gewichts der Rohstoffe («Gewichtprozente») müssen aus der Schweiz stammen. Der prozentuale Anteil der Schweizer Rohstoffe muss also mindestens 80% der anrechenbaren Lebensmittel ausmachen, damit ein Produkt das Herkunftskriterium «Schweiz» erfüllt.

Verschiedene Ausnahmen ermöglichen aber, dass gewisse Rohstoffe, die in der Schweiz nicht vorkommen (z.B. Kakao), vorübergehend nicht verfügbar sind (z.B. wegen Ernteausfall) oder bei denen die Schweiz über einen geringen Selbstversorgungsgrad verfügt, bei der Berechnung nicht oder nur teilweise berücksichtigt werden. So wird es auch in Zukunft zulässig sein, Schokolade als Schweizer Schokolade zu bezeichnen, obwohl der Kakao aus Afrika oder Südamerika stammt. Zudem gilt die Regel, dass die Herkunftsangabe dem Ort entsprechen muss, in dem das Lebensmittel seine wesentlichen Eigenschaften erhalten hat. Davon ausgenommen sind Milch und Milchprodukte: Bei diesen müssen 100% des Gewichts des Rohstoffes Milch aus der Schweiz stammen. Die Verordnung enthält detaillierte Vorschriften über die Anrechenbarkeit von Rohstoffen und Naturprodukten. Wie weit dies geht, zeigt das Beispiel des Wassers: Auch Wasser, das nicht natürlich in den Rohstoffen enthalten ist, sondern der Rezeptur beigefügt wird («Prozesswasser») ist ausgeschlossen. Anderenfalls würden zahlreiche Produkte danke eines hohen Wasseranteils die Swissness-Vorgaben erfüllen. Nicht ausgeschlossen und damit anrechenbar sind hingegen Mineral- und Quellwasser.

Andere Produkte, v.a. Industrieprodukte: 60%-Regel

Zur dritten Kategorie gehören laut Gesetzestext vor allem die Industrieprodukte. Auch sämtliche Waren, die weder zu den Naturprodukten noch zu den Lebensmitteln zählen, fallen unter den Begriff «andere Produkte». Bei Industrieprodukten müssen mindestens 60% der Herstellungskosten in der Schweiz anfallen. Eine zweite Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit, die dem Produkt seine wesentlichsten Eigenschaften verleiht, zwingend in der Schweiz stattfinden muss.

Im Rahmen der Teilrevision der Markenschutzverordnung (MSchV) werden Schweizer Herkunftskriterien einfacher bestimmbar. Entscheidend für die Bestimmung der Herkunft eines Industrieprodukts sind die Herstellungskosten. Diese bestehen aus drei Komponenten:

  • Forschungs- und Entwicklungskosten (produkt- und nicht produktbezogene Kosten)
  • Materialkosten (z.B. Rohmaterialien, Hilfsstoffe)
  • Fertigungskosten (z.B. Löhne, Maschinen, Qualitätssicherung)

Bis anhin war unklar, wie die Herstellungskosten zu berechnen sind. Durch eine wirtschaftsnahe Definition der Herstellungskosten und ihren Bestandteilen soll diese Unklarheit, zusammen mit den präzisierenden Bestimmungen der Verordnung (Art. 52c ff. MSchV), behoben werden. Unternehmen sollen in Zukunft in der Lage sein, mithilfe der Verordnung die Herkunft ihrer Industrieprodukte eindeutig zu bestimmen.

Für die Swissness-Berechnung dürfen nur jene Kosten berücksichtigt werden, welche im Herstellungsprozess tatsächlich anfallen, d.h. nur Kosten, denen ein Zahlungsvorgang zugrunde liegt.

Neue Regelung für Dienstleistungen

Dienstleistungen dürfen dann als schweizerisch bezeichnet werden, wenn sich sowohl der Sitz als auch der Ort der tatsächlichen Verwaltung des Dienstleistungserbringers in der Schweiz befinden.

Verordnung über das Register für Ursprungsbezeichnungen

Mit der neuen Swissness-Gesetzgebung und insbesondere Art. 50a MSchG wird der Schutz für geografische Angaben durch die Schaffung eines neuen Registers verstärkt. In diesem Register können geografische Angaben für Produkte, die nicht aus dem Lebensmittelbereich stammen, eingetragen werden. Damit wird eine bestehende Lücke im Schweizer Recht geschlossen. Denn bis anhin bestand lediglich ein vom Bundesamt für Landwirtschaft geführtes Register für geschützte geografische Angaben und geschützte Ursprungsbezeichnungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse. Mit der neuen Regelung können auch industrielle Produkte wie Uhren, Handwerksprodukte (z.B. Keramik, Textilien) und Produkte, die durch Extraktion gewonnen werden (z.B. Salz) als geografische Angaben (GA) oder Ursprungsbezeichnungen (UB) eingetragen werden. Die neue Verordnung regelt die Bedingungen und das Verfahren für eine Eintragung, die Führung des Registers sowie den Schutz der UB und GA.

Verordnung über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen

Die Totalrevision des Wappenschutzgesetzes führt auch zum Erlass einer neuen Verordnung: Neu wird das Institut für Geistiges Eigentum IGE ein elektronisches Register führen, in dem die öffentlichen Zeichen der Schweiz und des Auslands aufgeführt sind. Diese Datenbank wird frei zugänglich sein und damit der Schaffung von Transparenz sowie der vereinfachten Informationsbeschaffung dienen. Im Vergleich zum alten Wappenschutzgesetz dürfen nicht nur Dienstleistungen sondern auch Waren mit dem Schweizerkreuz versehen und beworben werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Herkunftskriterien erfüllt werden.

Das Schweizerwappen (Schweizerkreuz auf einem Dreiecksschild) und die Wappen der Kantone, Gemeinden, Bezirke und Kreise dürfen jedoch auch weiterhin nur vom berechtigten Gemeinwesen verwendet werden. Für Unternehmen und Vereine, die das Schweizerwappen bereits seit Jahren benutzen (z.B. Victorinox, TCS etc.) ist ausnahmsweise eine Weiterbenutzungsmöglichkeit vorgesehen. Die Bestimmungen dieser Verordnung konkretisieren die im Gesetz statuierten Vorgaben.

 SWOT Analyse:

S.. sells!

Swissness zieht im Inland und Ausland. Entsprechend gerne wird bei Produkten und Dienstleistungen die Schweizer Herkunft hervorgehoben und kann ein wesentliches Verkaufsargument sein.

Mit Inkrafttreten der Vorlagen wird dieses Herausstreichen der „Swissness“ in allen Bereichen der Wirtschaft stringenten Regeln unterstellt! Unternehmen tun sehr gut daran, sich schon frühzeitig auf die neuen Regeln einzustellen. Für viele Branchen (Dienstleistungen!) wird dies sehr gewöhnungsbedürftig sein: 

  • sind Werbung und Produktemarkierung kompatibel mit den neuen Regeln?
  • falls nicht: kann die Kompatibilität erreicht werden?
  • falls auch dies nicht möglich ist: was bedeutet der Wegfall der „Swissness“ für unsere Waren und Dienstleistungen bzw. die Verkaufsstrategie?

Haftung beim internationalen Strassentransport

Heutzutage werden Güter selbst über sehr weite Strecken und durch mehrere Länder transportiert. Beschädigungen sind häufig und es ist nicht selbstverständlich, dass eine Versicherung vorbehaltlos einspringt. Auch wo eine Versicherungsdeckung besteht, können Ausschlüsse oder Selbsthalte zu empfindlichen Schäden für den Eigentümer der Güter entstehen. Es muss daher in den meisten Fällen abgeklärt werden, wer für den Schaden haftbar gemacht werden kann. Wenn ein Gut aber zwischen dem Verkäufer und dem Käufer unterwegs ist und dabei mehrere Länder und Rechtsordnungen durchquert, ist das aber gar nicht so einfach …

Ausgehend von einem vor Bundesgericht durchgesetzten Fall, versuchen wir etwas Klarheit zu vermitteln und einige praktische Tipps zu geben.

Bei internationalen Strassentransporten bedient sich die vom Absender eingesetzte Firma (der „Frachtführer“) häufig einer anderen Transportfirma (die „Unterfrachtführerin“), welche eine weitere Firma einsetzt usw. Kommt es zu einem Unfall bzw. sonst einer Beschädigung des Frachtguts, stellt sich die Frage, wer wem haftet: Der Frachtführer oder der für den Schaden verantwortliche Unterfrachtführer? Ebenso ist fraglich, wer den Anspruch hat: Der Absender oder der Empfänger (der vielleicht schon Eigentümer der Fracht geworden ist)?

Häufig hätten weder Absender noch Empfänger eine vertragliche Beziehung zu dem beim Unfall verantwortlichen Frachtführer. Dies wäre für den Absender oder Empfänger eine schwierige Situation, müssten diese doch Schadenersatz aus dem für sie ungünstigen ausservertraglichen Haftpflichtrecht geltend machen.

Zum Schutz der Kunden wurde am 19. Mai 1956 ein völkerrechtlicher Vertrag über den Beförderungsvertrag im internationalen Stassengüterverkehr geschlossen. Die Beförderung von Gütern auf der Strasse wurde im Jahre 1956 als letzte Transportart international geregelt und ist 1961 für die ersten fünf Vertragsstaaten (ab 1962 auch für die BRD und 1970 in der Schweiz) in Kraft getreten. Für den Eisenbahnfrachtverkehr standen ab 1890, auf der See ab 1924 und in der Luft 1929 (das sog. Warschauer Abkommen) erste völkerrechtliche Verträge zur Verfügung.

Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr wird nach dem französischen Originaltext allgemein CMR (Convention relative au Contrat de transport international de marchandises par route) genannt. Heute sind dem Abkommen rund 50 Staaten und insbesondere die Staaten Europas, aber auch asiatische Länder wie z.B. der Iran (vgl. den nachfolgend besprochenen Entscheid) beigetreten. Die CMR gilt für alle entgeltlichen, internationalen Strassentransporte, sofern der Ort der Übernahme oder der Ablieferung des Frachtgutes in einem Vertragsstaat liegt. Sie kommt bei Beförderungsverträgen für Fracht zwingend und direkt zur Anwendung. Das nationale Recht und Parteivereinbarungen gelten nur dort, wo das Abkommen keine Regelung enthält. Wird in der CMR eine Regelung getroffen, sind die Vorschriften in aller Regel zwingend. Nur die Vorschriften über die Haftung im Innenverhältnis verschiedener aufeinanderfolgender Frachtführer können verhandelt werden.

Die CMR regelt den Beförderungsvertrag, d.h. den Vertrag über die entgeltliche Lieferung eines Guts zum Empfänger. Dieser kann auch formlos begründet werden und entsteht schon bei der Lieferung eines Gutes gegen Entgelt über die Grenze. Geregelt werden in der CMR nur Teile des Vertragsverhältnisses, insbesondere die Haftung des Frachtführers bei Verlust und Beschädigung des Transportgutes und die zu verwendenden Urkunden. Im Übrigen bleiben die Grundsätze des nationalen Vertragsrechts daneben anwendbar. Der Frachtführer haftet nach CMR ohne Verschulden für seine Bedienstete und andere Personen, denen er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient. Der zweite und jeder folgende Frachtführer werden durch Annahme des Gutes und des Frachtbriefes Vertragspartei. Frachtführer und Unterfrachtführer haften dem verfügungsberechtigten Absender oder Empfänger (als im Vertrag begünstigtem Dritten) für die gesamte Strecke solidarisch, wobei nur gegen den ersten, den letzten und den die schädigende Wegstrecke direkt Ausführenden geklagt werden kann. Beim Rückgriff kann es dann jedoch nach Bezahlung durch den Beklagten jeden beteiligten Frachtführer treffen, soweit der oder die verursachenden Frachtführer nicht ermittelt werden können.

Die Frachtführer können sich von der Haftung nur befreien, wenn sie beweisen, dass ein Verfügungsberechtigter den Schaden verschuldet, besondere Mängel des Guts oder höhere Gewalt den Schaden verursacht haben (Art. 17 Ziffer 2 CMR). Die Beweislast wird gekehrt bei Schäden wegen besonderen Umständen, insbesondere wegen der Verwendung von offenen Fahrzeugen, Mängeln der Verpackung, des Gutes, ungenügender Bezeichnung des Frachtgutes, lebenden Tieren, vom Auftraggeber oder dem Empfänger beauftragten Dritten (Art. 18 Abs. 4). Diese Haftungsbestimmungen sind für die Kunden günstig.

Bei dieser Ausgangslage ist verständlich, dass einheimische Beförderungsunternehmen und deren Versicherungen immer wieder versucht sind, dem Anwendungsbereich der CMR zu entfliehen. Insbesondere die verschuldensunabhängige Haftung als (erste oder letzte) Frachtführer mit Rückgriffsrecht auf ausländische Unterfrachtführer stellt für die Transporteure und deren Versicherungen eine wenig komfortable Aussicht dar. Wegen dem zwingenden Charakter der Normen wird versucht, die eigene Dienstleistung nicht als Beförderung, sondern als Organisation der Beförderung, d.h. als Spedition, erscheinen zu lassen. Denn ein Speditionsvertrag, der nicht der CMR untersteht, ist für den Frachtführer viel günstiger. Sein Inhalt ist – ganz grob – nur der, dass der Spediteur die Transportleistung eines Dritten vermittelt und deshalb nicht selbst für den Schaden haftet, die dieser Dritte verursacht. Dies widerspricht jedoch dem Interesse der Kunden, welche den Vertragspartner und damit insbesondere jemanden am Ort des Vertragsschlusses im Falle von Schäden in die Pflicht nehmen wollen.

Die Empfänger und Absender einer Transportdienstleistung müssen sich aus diesen Gründen in Acht nehmen, dass ihnen nicht nur die Dienstleistung eines Dritten vermittelt, sondern effektiv eine Beförderung vereinbart wird. Insbesondere sollte dabei nicht die Stellung des Beauftragten als blosser Spediteur oder ein Hinweis auf die Bedingungen der Spediteure akzeptiert werden. Wird die Beförderung allerdings zu einem bestimmten Preis vereinbart, so haftet auch der beauftragte Spediteur in Deutschland nach §§ 458-460 HGB auf jeden Fall als Fixkostenspediteur wie ein Frachtführer (ähnlich in Österreich, Dänemark und Grossbritannien).

Das Schweizer Bundesgericht hatte im Urteil BGE 132 III 626 einen Fall zu entscheiden, da Maschinen auf dem Weg in den Iran bei einem Verkehrsunfall in Bulgarien beschädigt wurden. Sie reisten auf Risiko der iranischen Käuferin, deren Versicherung sich beim ersten von vier Frachtführern schadlos halten wollte. Dies gelang, nachdem die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Transportfirma den Willen der Parteien zum Abschluss eines Frachtvertrages verbindlich festgestellt hatte.

Der Fall zeigt aber auch andere Auswege, wie Transporteure der Haftung nach CMR zu entfliehen versuchen. Die CMR-Frachtbriefe, welche das Vertragsverhältnis im Verhältnis zu den Unterfrachtführern wiedergeben sollen, werden notorisch falsch ausgefüllt. Haften tut hiefür grundsätzlich der Absender. Obwohl der erste Frachtführer in der Regel die Angaben selbst einsetzt und mehr Erfahrung hat als der ebenfalls zur Unterschrift des Frachtbriefes angehaltene Absender, haftet der Absender auch für dessen Handlungen und muss sie entsprechend gut kontrollieren (Art. 7 CMR).

Die Spediteure oder eben Frachtführer setzen als Absender dabei in aller Regel nicht das beauftragende Unternehmen sondern sich selbst ein. Im erwähnten Fall wurde als Empfänger zudem nicht der Adressat des Frachtgutes, sondern eine Tochtergesellschaft der Frachtführerin im Iran ins Formular hineingeschrieben. Damit waren die beiden Berechtigten nach CMR-Recht beide nicht auf dem Frachtdokument ersichtlich. Eine CMR-Haftungsklage gegen die nachgehenden (Unter-) frachtführer, bzw. gegen die Frachtführer insgesamt, wäre damit nicht erfolgreich gewesen, wenn die zunächst beauftragte Firma sich erfolgreich auf ihre Eigenschaft als blosse Spediteurin hätte berufen können. Denn den (nachfolgenden) Frachtführern wäre eine Zustimmung zum originären Frachtvertrag kaum nachzuweisen gewesen.

Im oben erwähnten Fall der Klage der iranischen Käuferin gegen den Fixkostenspediteur entschied das Bundesgericht, dass sie trotz der fehlenden Eintragung im Frachtbrief jedenfalls ab Erhalt des beschädigten Gutes als Empfängerin gelten müsse und dementsprechend auch zur Klage gegen den Frachtführer legitimiert sei. Sie hatte auch unmittelbar nach dem Schadenfall alles richtig gemacht und den Schaden mit den in der CMR vorgeschriebenen Dokumenten der Fixkostenspediteurin gemeldet. Im Resultat konnte die Empfängerin trotz der Nachlässigkeit der Absenderin die Frachtführer in die Pflicht nehmen und wurde entschädigt.

SWOT Analyse und Empfehlungen:

Für internationale Strassentransporte sind dem Absender folgende Empfehlungen ans Herz zu legen:

  • Verwendung eines CMR-Frachtbriefs. Dieser ist ein standardisiertes Dokument, über das jedes Transportunternehmen verfügt und das auch im Handel erhältlich ist.
  • Damit einher geht, dass darauf geachtet wird, dass nicht ein blosser Speditionsvertrag geschlossen wird, in dem sich die Transportfirma lediglich zur Vermittlung einer Transportleistung Dritter verpflichtet.
  • Der CMR-Frachtbrief muss richtig und vollständig ausgefüllt werden – füllt ihn das Transportunternehmen aus, müssen die eingesetzten Angaben überprüft werden.
  • Ist ein CMR-Beförderungsvertrag aus bestimmten Gründen nicht sachgerecht, soll der Kunde darauf bestehen, dass ihm effektiv die Beförderung der Ware und eine Haftung für die beauftragten Frachtführer zugesichert wird („Fixkostenspedition“) und nicht bloss die blosse Organisation der Beförderung.

Norm SIA 118: Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten neu aufgelegt

 

Seit Januar 2013 ist die revidierte Vertragsnorm SIA 118 neu aufgelegt. Die Norm mit dem Titel „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten“ ist die wichtigste Werkvertragsgrundlage der Schweizer Bauwirtschaft. Sie enthält Regeln betreffend Abschluss, Inhalt und Abwicklung von Verträgen über Bauarbeiten. Vertragsparteien sind einerseits Unternehmungen und andererseits die Bauherrschaft, die in der Regel vom Architekten vertreten wird.

Die Norm SIA 118 ergänzt die allgemeinen Regelungen des gesetzlichen Werkvertragsrechts (Art. 363-379 OR) für das Baugewerbe. Die Anwendung der Norm ist freiwillig, geschieht in der Schweiz aber fast flächendeckend. Die Norm SIA 118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) stammt ursprünglich aus dem Jahr 1977. Der neu aufgelegten Norm liegt eine sanfte Revision zugrunde. Das wichtigste Ziel war, das Gleichgewicht zwischen Bauherren- und Unternehmerinteressen zu wahren. In der Lehre wird zum Teil in Frage gestellt, ob das durchwegs erreicht wurde. Manche Autoren vertreten die Auffassung, dass die inhaltlichen Anpassungen der neu aufgelegten SIA 118:2013 insgesamt zu einer leichten Gewichtsverschiebung zu Lasten des Bauherrn führen würden (vgl. z.B. Peter Reetz, Anwaltspraxis &/7 2013, S. 285 ff. und 288).

Die meisten Änderungen sind aber formeller Natur und betreffen sprachliche Anpassungen. Zum Beispiel wurde der Begriff „Garantiefrist“ konsequent durch „Rügefrist“ ersetzt und die zuvor in einer Fussnote festgelegte Rügefrist von zwei Jahren in den Normtext integriert. Weitere formelle Anpassungen betreffen solche an geänderte gesetzliche Grundlagen, z.B. im Zusammenhang mit dem Zivilprozess. Die bisherige Artikelnummerierung wurde beibehalten.

Zu den wesentlichen Änderungen zählen (nebst der oben genannten Begriffsersetzung „Garantiefrist“ durch „Rügefrist“) Anpassungen in Bezug auf das Qualitätsmanagement, die Teuerungsabrechnungsverfahren, das Öffentliche Vergaberecht und die Mehrwertsteuer.

Die wichtigsten Änderungen im Überblick:

  • Gemäss Art. 5 der Norm SIA 118 muss der Bauherr vor der Ausschreibung nicht nur die Beschaffenheit des Baugrundes, sondern neu auch ausdrücklich jene der bestehenden Bausubstanz ermitteln und das Ergebnis in den Ausschreibungsunterlagen festhalten. Zudem muss bereits die Ausschreibung der Bauherrschaft Bestimmungen zu speziellen Anforderungen an die Qualität, Organisation und Arbeitsabläufe enthalten (Art. 7 SIA 118).
  • Die wichtigste inhaltliche Änderung betrifft die Teuerungsabrechnungsverfahren: Bei Preisänderungen werden die neu indexierten Verfahren als Leitverfahren definiert. Dies weil das Mengennachweisverfahren in der Praxis des Bauwerkvertrags praktisch bedeutungslos geworden ist.
  • Die Norm SIA 118 enthält nun den klaren Verweis, dass beim Bauen mit der öffentlichen Hand das öffentliche Vergaberecht vorbehalten wird.
  • Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt bei einer Preisangabe die MwST als nicht eingerechnet (Art. 38 SIA 118). Ausserdem wird festgehalten, dass der Bauherr nur dann Anspruch auf einen Preisnachlass (Rabatt) oder einen Abzug für fristgerechte Bezahlung (Skonto) hat, wenn dies vereinbart wurde.
  • Im Bereich der Sicherheitsleistungen wurden die Mindest- und Höchstbeträge des Rückbehaltes (Art. 150) und der Solidarbürgschaft (Art. 181) der seit 1977 eingetretenen Teuerung angepasst.
  • In Art. 181 Abs. 3 der Norm wird neu explizit festgehalten, dass die Solidarbürgschaft für die Dauer der zweijährigen Rügefrist zu leisten ist. Falls vor Ablauf der Rügefrist gerügte Mängel bei Ablauf der Rügefrist noch nicht behoben sind, muss die Solidarbürgschaft bis zur vollständigen Mängelbehebung verlängert werden.

 

Um im Einzelfall Rechtswirkung zu entfalten, muss die Norm SIA 118 von den Vertragsparteien vertraglich übernommen werden. Die Bezeichnung als „NORM“ täuscht – es handelt sich weder um eine Gesetz noch ums sonst wie für irgend jemanden verbindliche Bestimmungen. Vielmehr handelt es sich um nichts anderes als um vorformulierte AGB (Allgemeine Geschäftsbestimmungen), die in den einzelnen Vertrag aufgenommen werden müssen.

Für die Praxis wichtig ist die Tatsache, dass die Parteien frei sind, ob sie die Norm SIA 118 insgesamt, nur in einzelnen Teilen oder in abgeänderter Form übernehmen wollen. Die Übernahme geschieht i.d.R. durch schriftliche Vereinbarung.

Ganz allgemein ist es empfehlenswert, bei der Übernahme der Norm SIA 118 Sorgfalt walten zu lassen (wie generell bei der Ausarbeitung von Werkverträgen). Denn die vertragliche Übernahme der Norm SIA 118 ist an keine Formvorschrift gebunden und kann darum auch durch konkludentes Verhalten geschehen.

 

SWOT Analyse:

Die SIA Norm 118 ist eine weitverbreitete Grundlage für Verträge im Bauwesen und ist von anerkanntermassen guter Qualität. Während alle Profis der Baubranche mit der Norm gut vertraut sind, ist das beim privaten Bauherr meist nicht der Fall – auch ein Unternehmen baut nicht alle Tage! Es ist deshalb wichtig, zu prüfen, ob die SIA Norm 118 Vertragsbestandteil werden soll. Insbesondere muss vor Vertragsabschluss geprüft werden, ob alle in der SIA Norm 118 enthaltenen Bestimmungen im Einzelfall angemessen sind. Ist dies nicht der Fall, müssen im Vertrag Ausnahmen vereinbart werden („Die SIA Norm 118 gilt ohne Art. 36, 46 Abs. 2 …“). Die öffentliche Hand z.B. arbeitet regelmässig mit standardisierten Ausnahmekatalogen, um ihre Position als Bauherrin zu verbessern.

Prozessfinanzierung – insb. bei Forderungen im Ausland

Kosten und Risiken bei grenzüberschreitenden Prozessen

Angesichts der engen internationalen wirtschaftlichen Verflechtungen müssen Unternehmen häufig rechtliche Schritte im Ausland unternehmen, um ihre Forderungen durchzusetzen. Schon bei rein inländischen Gerichtsverfahren kann dies kostspielig und mit erheblichen Risiken verbunden sein. Muss über die Grenze hinweg prozessiert werden, sind die Kosten und Risiken noch erheblich grösser:

  • am ausländischen Gerichtsstand müssen Korrespondenzanwälte betraut werden, die zusätzlich zu den Hausanwälten Kosten verursachen.
  • die Prozessordnungen sehen in der Regel vor, dass eine ausländische klagende Partei Sicherheit zu leisten hat sowohl für die Gerichtskosten als auch für die Anwaltskosten der beklagten Partei. Damit müssen bereits bei der Einleitung von gerichtlichen Verfahren sehr erhebliche Mittel bereit gestellt werden, die bei längeren Verfahren ev. jahrelang ohne Zinsen blockiert sind und auch nur bei einem Obsiegen im Prozess zurückerstattet werden;
  • Gerichtsverfahren im Ausland sind generell komplexer, zeitintensiver und teurer: Zeugen müssen aus dem Ausland anreisen, Augenscheine vor Ort sind nicht möglich, Beweise und Urkunden aus dem einen Land sind in Form und Inhalt oft nach dem anwendbaren Recht des anderen Landes nicht genügend etc.
  • Auch wenn sich der Gläubiger einen Forderungstitel erstritten hat, ist die effektive Befriedigung der Forderung noch nicht gesichert. Vielfach sieht er sich mit der Situation konfrontiert, dass der Schuldner sein Vermögen ins Ausland geschafft, versteckt oder auf Dritte übertragen hat. Dann beginnt die langwierige und schwierige internationale Vermögensrecherche. In diesem Fall riskiert der Gläubiger nicht nur den Totalausfall der Forderung selbst, er kann vom Schuldner auch keinen Ersatz für seine Anwaltskosten erhältlich machen.

Erfahrungsgemäss werden viele begründete Forderungen aus diesen Gründen nicht vollstreckt und einfach abgeschrieben. Das ist – auch wenn es wirtschaftlich verkraftbar ist – sehr unbefriedigend!

Schon im rein inländischen Prozess greifen Forderungsinhaber immer öfter auf Prozessfinanzierer zurück, um die Kosten und Risiken von gerichtlichen Verfahren zu decken. Umso mehr sind sie bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten auf solche Angebote angewiesen. Das Geschäftsmodell der Prozessfinanzierer geht aber nur auf, wenn sie sich auf die „sicheren“ Fälle konzentrieren, bzw. sich die Rosinen aus dem Kuchen herauspicken. Die „Rosinen“ sind Fälle mit geringen Prozessrisiken, geringen Prozesskosten, sicherer Bonität des Schuldners und hohem Streitwert (die grösseren Prozessfinanzieren sehen Untergrenzen von € 200‘000 bis € 500‘000 vor). Forderungen, die einem dieser Kriterien nicht entsprechen und entsprechend nicht finanziert werden, sind aber zahlreich.

Welche Alternativen hat ein Forderungsinhaber, der seine Forderung im Ausland vollstrecken will? Der Einfachheit halber wird im Folgenden das Beispiel eines deutschen Gläubigers genommen, der eine Forderung gegen einen schweizerischen Schuldner vollstrecken will.

Vergleiche ?

Die Erfahrung zeigt, dass säumige Schuldner im Ausland sehr oft mit den Schwierigkeiten und Kosten der Durchsetzung der Forderung gegen sie spielen und so den Gläubiger zu einem unvorteilhaften Vergleich drängen wollen. Es handelt sich um eine Methode, zu einem nachträglichen „Rabatt“ zu gelangen. Es empfiehlt sich jedoch in den meisten Fällen, sich nicht mit solchen Methoden erpressen zu lassen, da sonst die Zahlungsmoral aller Schuldner leiden könnte.

Prozesskostenmanagement

Der klagende Gläubiger hat nur sehr wenige Möglichkeiten, in einem gegebenen Verfahren auf die Prozesskosten Einfluss zu nehmen. Die Kosten des Gerichts und die Kosten des Gegenanwalts sind durch Tarife vorgegeben. Mit dem eigenen Anwalt können immerhin verschiedene Varianten des Honorars vereinbart werden (nach Streitwert, Stundenhonorar nach effektivem Aufwand, Kombination eines fixen Honorars mit einem Honoraranteil), sofern dieser dazu Hand bietet.

Wesentlich wichtiger ist es, das für die effiziente Durchsetzung der Forderung günstigste rechtliche Mittel zu verwenden. In jedem Fall muss die Vorgehensweise gewählt werden, die die grösste „Hebelwirkung“ erzielt. Aussergerichtliche Verfahren (Mediation) können erfolgreich sein und sind dann eine kostengünstige Lösung. Sie ist aber nur dann wirksam, wenn der Schuldner mitwirkt und sich an die getroffenen Vereinbarungen hält.

Müssen rechtliche Schritte vor einem staatlichen Gremium im Ausland eingeleitet werden, gibt es erstaunlich oft Mittel, die mit einem geringen Mitteleinsatz eine grosse Hebelwirkung auf den säumigen Schuldner ausüben können. Nur als Beispiele genannt seien:

  • die Möglichkeit der Beschränkung der Verfügungsgewalt des Schuldners über sein Vermögen (Verarrestierung von Konten durch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, vorsorgliche Massnahmen des Zivilgerichts).
  • wo der Hintergrund der Forderung deliktische Handlungen des Schuldners sind, kann ein Strafverfahren eingeleitet werden und die Zivilforderung von den Strafbehörden beurteilt werden. Die Einleitung einer begründeten Strafklage kann überdies ein wirksames Mittel sein, um den Schuldner zur Begleichung seiner Schulden zu bewegen. Im Strafverfahren kooperieren die Behörden auch über die Grenzen hinweg. Allerdings sind die Strafverfahren sehr langwierig, schwerfällig und können vom Gläubiger nur bedingt kontrolliert werden.
  • liegt ein Konkurs des Schuldners vor, können ausländische Vermögensteile zur Konkursmasse gezogen werden – z.B. kann ein deutsches Konkursverfahren auf die Schweiz ausgedehnt werden (sog. „Minikonkurs“). Die Konkursbehörden haben weitgehende Kompetenzen, um Vermögensbestandteile des Schuldners zu identifizieren und zu verwerten.
  • geht es um die Ansprüche von Erben oder von Ehegatten in der Scheidung, können die schweizerischen Behörden zur Sicherung eines ausländischen Erbanspruchs in der Schweiz gelegene Vermögensbestandteile des Erblassers sichern, z.B. Konten blockieren. Ebenso gibt das Eheschutzverfahren dem Gläubiger wirksame Sicherungsrechte auf das Vermögen des anderen Ehegatten.

Klassische Rechtsschutzversicherung?

Der Traum jedes Gläubigers ist natürlich, die Durchsetzung seiner Forderungen durch eine Rechtsschutzversicherung finanziert zu bekommen. Tatsächlich bieten auch die meisten Versicherer eine Firmenrechtsschutzversicherung für Selbstständige, freie Berufe und Unternehmer an. Im Streitfall deckt die Rechtsschutzversicherung gewöhnlich die Prozess-, Anwalts- und sonstigen Kosten ab. Bei Erfolg verlangt sie keine Beteiligung. Eine solche Versicherung ist für einen Betrag ab € 300 erhältlich, wobei die Beitragshöhe stark von der jeweiligen Branche, Umfang des Geschäftsbetriebs, der Selbstbeteiligung, Laufzeit und Zusatzleistungen (wie zum Beispiel Inkassodiensten) abhängt.

Der Haken ist aber: Nur die wenigsten Rechtsschutzversicherungen haben den wichtigen vertraglichen Rechtsschutz im Angebot. Die Durchsetzung vertraglicher Forderungen auf dem Prozesswege wird somit nicht übernommen. Ist das Inkasso von vertraglich begründeten Forderungen ein wesentliches Problem für einen Gläubiger, sollte er vor dem Abschluss einer Rechtsschutzversicherung genau abklären, welche Leistungen diese bei deren Durchsetzung bieten und welche Voraussetzungen dazu erfüllt sein müssen. Häufig gehen diese Leistungen nicht über die Inkassohilfe, wie sie ein Inkassobüro anbietet, hinaus.

Verwertung durch spezialisierte Firmen

Zur Durchsetzung von Forderungen im Ausland wird oft auf die Dienste von Inkassofirmen zurückgegriffen. Diese gehen aber normalerweise nur soweit, dass sie gegen die Schuldner die Betreibung einleiten. Lässt sich der Schuldner durch die Betreibung nicht beeindrucken, muss die Klage vom Gläubiger selbst eingeklagt werden.

Neuerdings haben sich aber auch Dienstleister etabliert, die Forderungen vom Gläubiger zur Verwertung übernehmen. Deren Modell lässt sich wie folgt umschreiben: Der Gläubiger tritt seine Forderung vollständig an den Dienstleister ab. Er erhält dafür einen Besserungsschein, mithin eine Beteiligung am Erlös aus der Durchsetzung der Forderung. Der Dienstleister unternimmt es dann, die zur Durchsetzung der Forderung notwendigen Schritte (Klage, Betreibung, Pfändung bzw. Konkursandrohung) zu unternehmen und trägt alle damit in Zusammenhang stehenden Kosten und Risiken, insb. auch das Bonitätsrisiko des Schuldners. Der Dienstleister hat ein vitales eigenes Interesse daran, die Forderung optimal durchzusetzen, da sein Profit davon abhängt. Häufig kann er die Forderung erst dann effektiv befriedigen, nachdem er versteckte Vermögensbestandteile durch eine gezielte Vermögensrecherche lokalisiert und durch Arrest gesichert hat.

Der Vorteil für den Gläubiger ist, dass alle Leistungen aus einer Hand erfolgen und er keine Kostenrisiken trägt. Klarer Nachteil ist, dass er seine Forderung aus den Händen geben muss und am gesamten Nettoerlös nur mit einem variablen Anteil, im Maximum von 50%, partizipiert. Mit dem anderen Anteil wird der Dienstleister für die Kosten und die Übernahme aller Risiken kompensiert. Dieses Modell setzt also voraus, dass der Forderungsinhaber bereit ist, zum Vornherein auf einen wesentlichen Teil seiner Forderung zu verzichten. Es kommt somit nicht in Frage für diejenigen Forderungsinhaber, die in der Lage und bereit sind, die Forderung selbst und auf eigene Kosten durchzusetzen und auch das Risiko des Ausfalls. Auch solche Gläubiger, die eine Zusage von einem Prozessfinanzierer erhalten, sind mit dieser Lösung meist günstiger bedient.

Für eine grosse Zahl Gläubiger kommt jedoch dieses Modell in Betracht und sollte ernsthaft geprüft werden. Auch wenn auf einen wesentlichen Teil der Forderung verzichtet werden muss, so sprechen doch folgende Argumente dafür, eine solche Lösung in Betracht zu ziehen:

  • „besser als gar nichts“: Die einzige Alternative ist es oft, auf die Durchsetzung der Forderung vollständig zu verzichten. Im Vergleich dazu ist bereits eine Lösung, die höchstens 50% der Forderung einbringt günstig. Ist die Forderung bereits abgeschrieben, lohnt sich die Abtretung allemal.
  • in Unternehmen gehört es zur Sorgfaltspflicht der Leitungsorgane, ausstehende Forderungen optimal durchzusetzen. Unternehmen sie nicht alle möglichen Schritte, wozu auch die Abtretung zur Verwertung gehört, könnte gegen sie der Vorwurf der unsorgfältigen Geschäftsführung erhoben werden.
  • Schutz der Reputation: Unternehmen, die ihre Forderungen nicht durchsetzen, werden erpressbar – andere Schuldner werden versuchen, nachträglich „Rabatte“ auszuhandeln.
  • In vielen Fällen liegt die wichtigste Leistung des Dienstleisters nicht darin, rechtliche Schritte zu unternehmen, sondern Vermögen des Schuldners im In- und Ausland aufzuspüren. Dieses besondere Know-how können Inkassofirmen, Rechtsschutzversicherungen, Prozessfinanzierer etc. oft nicht bieten. Somit ist die Abtretung zur Verwertung die einzige gangbare Möglichkeit zur Durchsetzung der Forderung.

SWOT Analyse:

  • die Durchsetzung von Forderung im Ausland ist und bleibt ein ernsthaftes Problem – wenn immer möglich sollten Forderungen vorgängig abgesichert werden
  • muss eine Forderung im Ausland durchgesetzt werden, sollten nebst dem klassischen Vorgehen (Prozess im einen Land, Vollstreckung im anderen Land) alle Alternativen geprüft werden.

Haftung für Sicherheitsmängel im Unternehmen

Wo gehobelt wird, fallen Späne. So trägt der Betrieb eines Unternehmens nicht nur Früchte, sondern er ist auch mit vielfältigen Gefahren verbunden. Als Nutzniesser des Ertrags einerseits, ist der Unternehmer andererseits gesetzlich verpflichtet, die Risiken seiner Geschäftstätigkeit für Mensch und Umwelt zu begrenzen und in seinem Wirkkreis für angemessene Sicherheit zu sorgen. Versäumt der Unternehmer seine Pflicht, können sich für ihn weitreichende Haftungsfolgen ergeben.

 Sicherheit als oberstes Gebot?

Im Jahr 2008 registrierten die 37 Schweizer Unfallversicherer insgesamt rund 268‘000 Berufsunfälle. Grund muss nicht immer eine liegengelassene Bananenschale sein. Sei es, weil keine genügenden Sicherheitsmassnahmen getroffen, diese nicht eingehalten wurden, oder einfach, weil der Teufel es wollte. Die Ursachen für Unglücksfälle sind vielerlei. Die totale Sicherheit als Zustand der Abwesenheit von Gefahren unter völligem Ausschluss von Risiken gibt es nicht. Auch Sicherheit im Unternehmen ist immer relativ und geht unter Umständen zu Lasten der wirtschaftlichen Freiheit oder der Produktivität. Im Vordergrund steht jedoch vor allem der Schutz von Leben und Gesundheit von Menschen und der Natur. Die elektronische Vernetzung des Geschäftsverkehrs hat uns in den letzten Jahren mit der Informatiksicherheit einen zusätzlichen Aspekt beschert. Neben gesundem Menschenverstand sind es auch rechtliche Bestimmungen, welche mit stets zunehmender Detailgenauigkeit das Mass bei der Verhinderung von Sicherheitsmängeln setzten. Doch wie hoch die unternehmerischen Bemühungen und die gesetzlichen Anforderungen und auch sein mögen, mit Schadensfällen ist leider immer zu rechnen.

Sicherheit nach Vorschrift

Der Vielzahl von Unfallszenarien steht eine nicht minder haarsträubende Anzahl von Sicherheitsvorschriften gegenüber. Gesetzliche Vorgaben untermauern die Verantwortung der Unternehmer gegenüber ihren Mitarbeitenden, Drittpersonen und der Umwelt. Verbindliche Grundlagen für den Schutz von Angestellten finden sich bei den Bestimmungen zum Arbeitsvertrag im Obligationenrecht (OR), im Arbeitsgesetz (ArG) sowie in der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV). Konkretisiert werden die gesetzlichen Pflichten durch Unfallverhütungsvorschriften der SUVA, welche vom Bundesgericht regelmässig als massgebend herangezogen werden. Diese Richtlinien bezwecken vor allem den Schutz von Arbeitnehmern. Erhebliche Gefahren im Zusammenhang mit Sicherheitsmängeln ergeben sich jedoch auch für Drittpersonen und die Umwelt.

Risiken sind allgemein stark abhängig von Branche und Tätigkeit eines Unternehmens. So unterscheiden sich etwa die Gefahren im Gesundheits- oder Transportwesen, in der Bau- oder Chemiebranche stark. Entsprechend unüberschaubar zerstreut sind Sicherheitsvorschriften. In aller Regel finden sich Ansatzpunkte in den jeweiligen Spezialgesetzen, welche durch Verordnungen und Richtlinien konkretisiert werden. Wichtig ist, dass nicht nur hoheitlich verordnete Sicherheitsregeln sondern auch anerkannte Standesregeln der Berufsverbände von den Gerichten regelmässig als massgebend beurteilt werden.

Die für ein Unternehmen im konkreten Fall anwendbaren Sicherheitsvorschriften müssen im Rahmen einer Risikoanalyse unbedingt evaluiert werden. Bei der Umsetzung von Sicherheitsregeln im Betrieb sind in erster Priorität wenn immer möglich technische Massnahmen zu treffen.

Doch Schutzeinrichtungen anzubringen reicht in aller Regel nicht aus. Häufig sind Unfälle auf mangelnden Unterhalt von Material oder fahrlässiges Verhalten von Mitarbeitenden zurückzuführen. Solche Restrisiken müssen durch organisatorische und verhaltensbezogene Massnahmen minimiert werden. Ein Unternehmer ist gesetzlich dazu verpflichtet, die Mitarbeitenden über Gefahren zu informieren, über Sicherheitsmassnahmen anzuleiten und dafür zu sorgen, dass diese auch eingehalten werden (Art. 6 VUV). Ein Arbeitgeber, der es unterlässt, vom Arbeitnehmer den Gebrauch der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsvorrichtungen zu verlangen, wird unter Umständen dafür haftbar (BGE 102 II 18). Hilfestellung bei der Einführung und Durchsetzung von Sicherheitsrichtlinien können Checklisten und Merkblätter bieten, welche bei der Suva frei erhältlich sind.

Mögliche Konsequenzen von Sicherheitsmängel – Wer ist wie für was verantwortlich?

Sicherheitsmängel können ihre Konsequenzen für ein Unternehmen wie auch für die verantwortlichen Personen persönlich in zivil-, straf- und verwaltungsrechtlicher Hinsicht entfalten.

Da es im zivilrechtlichen Bereich ausschliesslich um Geldforderungen geht, fragt sich, wer für durch Sicherheitsmängel verursachte Schäden aufkommen muss. Meist sind mehrere Haftungsgrundlagen anwendbar und es können mehrere Personen ins Recht gefasst werden. Möglicherweise sind verschiedene Vorgesetzte für ihre Versäumnisse betreffend Schutz der Mitarbeiter verantwortlich und die Gesellschaft kann in ihrer Funktion als Arbeitgeberin sowieso belangt werden. Haben Mitarbeiter aufgrund von Sicherheitsmängeln in Verrichtung ihrer dienstlichen Tätigkeit einem Dritten Schaden zugefügt, werden sie unter Umständen selber haftbar und der Unternehmer haftet in seiner Funktion als Geschäftsherr ebenso. Ein Geschädigter darf sich seinen Schaden zwar nicht mehrfach entgelten lassen, er hat aber oft die Wahl, gegen wen er vorgehen will. In erster Linie wird er diejenige Person wählen, bei welcher er das grösste Haftungssubstrat vermutet, was in aller Regel die Gesellschaft sein dürfte. Bei Personengesellschaften sind alle Gesellschafter solidarisch haftbar und der Betreiber einer Einzelfirma steht mit seinem vollen Privatvermögen ein.

Strafrechtliche Konsequenzen haben Sicherheitsmängel für Personen, welche durch eine Handlung oder durch eine Unterlassung einen strafrechtlichen Tatbestand verwirklichen. Strafrechtliche Ermittlungen werden in der Regel bei ernsten Personenschäden eingeleitet, in jedem Fall jedoch bei Todesfällen. Zur Verantwortung gezogen werden können keinesfalls nur an einem Unglücksfall direkt Beteiligte, sondern regelmässig auch deren Vorgesetzte bis in die obersten Stufen. Seit 2003 können auch Unternehmen mit bis zu 5 Mio. CHF bestraft werden. Dies jedoch nur dann, wenn eine Straftat aufgrund mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten Person zugeordnet werden kann, was in der Praxis eher selten ist.

Regelmässig unterschätzt wird der Einfluss verwaltungsrechtlicher Massnahmen. Die Suva bspw. ist vom Bund mit weitreichenden Kompetenzen zur Verhütung von Berufsunfällen ausgestattet. Betriebsbesuche können mit oder ohne vorherige Anmeldung vorgenommen werden. Bei festgestellten Mängeln werden vorerst Mahnungen ausgesprochen und bei deren Nichtbefolgung die Vollstreckung von Massnahmen verfügt.

Bestehende Sicherheitsmängel können überdies Prämienerhöhungen bei der Unfallversicherung zur Folge haben. Daneben existieren weitere Behörden, welche in ihren Fachgebieten für die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften zuständig und zu deren Durchsetzung mit ähnlichen Kompetenzen ausgestattet sind. Durch verwaltungsrechtliche Massnahmen bewirkte Betriebsunterbrüche und Kosten treffen Unternehmen unter Umständen empfindlich. 

Zivilrechtliche Haftung im Besonderen:

Sicherheitsbestimmungen bilden an sich noch keine direkte Haftungsgrundlage. Deren Missachtung ist jedoch allenfalls als Widerrechtlichkeit zu qualifizieren, welche eine von vier Voraussetzungen für die zahlreichen zivilrechtlichen Haftpflichtansprüche begründet. Unterscheiden lässt sich zwischen vertraglichen und ausservertraglichen Ansprüchen.

Als Anspruchsgrundlage im Zusammenhang mit Sicherheitsmängeln kann jeder mit dem Unternehmer geschlossene Vertrag bilden, sei es bspw. ein Kaufvertrag, Werkvertrag, Auftrag oder ein Arbeitsvertrag. Bei Verträgen mit Kunden und Geschäftspartnern werden durch Sicherheitsmängel verursachte Schäden meist als Verletzung vertraglicher Nebenpflichten qualifiziert. Beim Arbeitsvertrag steht eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Mittelpunkt.

Drittpersonen, welche nicht in einer vertraglichen Beziehung zum Unternehmen stehen, können ihre Forderungen im Schadensfall auf ausservertragliche Anspruchsgrundlagen abstellen. In dieser Kategorie finden sich neben der allgemeinen Verschuldenshaftung von Art. 41 OR im Obligationenrecht vor allem die Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) und die Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR), welche den Unternehmer in hohem Masse betreffen. Bei letzteren beiden handelt es sich um sogenannte Kausalhaftungen. Hier reicht bereits eine gewisse Eigenschaft des Unternehmers – nämlich seine Stellung als Geschäftsherr bzw. als Gebäudeeigentümer – aus, um eine Verantwortlichkeit zu begründen. Eine typische Kausalhaftung ist auch die Produkthaftplicht, welche lediglich voraussetzt, dass der Unternehmer Hersteller oder Importeur eines fehlerhaften Produktes ist. Wer für einen Schaden haftet, muss also nicht „schuld“ sein, was naheliegenden Vermutungen und der landläufigen Meinung widerspricht und wohl schon zu manch bösem Erwachen eines Unternehmers geführt hat.

Jeglicher Schaden reduziert sich in Haftpflichtrecht auf einen Geldbetrag. Neben Personen-, Sach- und reinen Vermögensschäden wird allenfalls sogar seelisches Leid, wenn auch in unserem Rechtssystem vergleichsweise zurückhaltend und spärlich, in Form einer Genugtuung mit Geld aufgewogen. Eine andere Form des Ausgleichs existiert – mit Ausnahme einer strafrechtlichen „Sühne“ – praktisch nicht.

Sicherheit ist Chefsache

Dass Sicherheitsbelange im Unternehmen Chefsache sind, zeigen exemplarisch die Strafverfahren gegen die zwei prominenten obersten Führungskräfte der ehemaligen Fluggesellschaft Crossair. Auch wenn sie schlussendlich freigesprochen wurden, hätten sie wohl lieber auf diese Erfahrung verzichtet. Wie gesehen hat der Unternehmer überdies für Schadensfälle in seinem Betrieb oftmals auch dann finanziell aufzukommen, wenn ihn persönlich kein direktes Verschulden trifft. Ein vernünftiger Ansatz zur Vermeidung von Risiken im Zusammenhang mit Sicherheitsmängeln kann deshalb nur darin bestehen, diese aktiv zu bekämpfen. Eine Ansiedelung der Problematik auf Führungsebene drängt sich auch aus organisatorischen Überlegungen auf. Massnahmen zur Förderung der Sicherheit sind nur dann effektiv, wenn sie sorgfältig in alle Betriebsabläufe und die Unternehmenskultur eingebettet werden. Sicherheitsbelange bekommen damit eine strategische Dimension. Die erfolgreiche Umsetzung setzt ein klares Bekenntnis der Geschäftsleitung voraus, welches in angemessener Form kommuniziert und vorgelebt werden muss. Für grössere Unternehmen lohnt sich der Einsatz eines dedizierten Sicherheitsberaters oder die Erlangung eines Sicherheitszertifikats. Eine weitergehende finanzielle Risikoverminderung lässt sich durch den Abschluss überobligatorischer Versicherungen erzielen. Notwendigkeit und Umfang eines solchen Schutzes sind stark abhängig von der Branche und Tätigkeit des Unternehmens. Wer vom Unglück verschont werden will, benötigt neben grossem Engagement bei der Bekämpfung von Sicherheitsmängeln jedoch naturgemäss immer auch ein Stück Glück.