Keine Freistellung ohne Aufhebungsvereinbarung

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, stellt er diesen sei es sofort, sei es erst nach einer gewissen Zeit, oft frei. Die Freistellung ist die Entbindung von der Pflicht zur Leistung von Arbeit.

Oft wird der Arbeitnehmer angewiesen, in der Freistellungszeit z.B. Überstunden zu kompensieren und nicht bezogene Ferien zu beziehen. Der Arbeitgeber geht davon aus, dass der Arbeitnehmer ja ein „Geschenk“ in der Form von weiterhin bezahlten Löhnen erhält und der Arbeitnehmer dann wenigstens seine Ansprüche auf Auszahlung von Überstunden und von Ferienguthaben verlieren solle.

Diese Erwartung trügt: Die Pflichten des Arbeitgebers laufen während der ganzen Freistellungszeit weiter und setzen solchen Anweisungen des Arbeitgebers Grenzen:

Die Anweisung, in der Freistellungszeit die Überstunden zu beziehen ist gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht zulässig. Denn gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden nur dann der Freizeit kompensiert werden wenn der Arbeitnehmer zustimmt. Dies gilt grundsätzlich auch nach erfolgter Kündigung und wenn der Arbeitnehmer freigestellt ist. Diese Zustimmung wird der Arbeitnehmer natürlich im Normalfall verweigern, denn dann ist er freigestellt und hat zusätzlich Anspruch auf Auszahlung der Überstunden (samt Zuschlag von 25%). Will der Arbeitgeber die Auszahlung vermeiden, muss er mit dem Arbeitnehmer in einer Vereinbarung sicherstellen, dass dieser der Kompensation der Überstunden durch die Freistellungszeit zustimmt. Der Arbeitnehmer würde dann zustimmen, wenn ihm klar ist, dass er die Freistellung nicht bekommt, wenn der Kompensation nicht zustimmt.

Die Anweisung, das restliche Ferienguthaben in der Freistellungszeit zu beziehen, ist zwar nicht ganz ausgeschlossen, aber stark begrenzt:

  • vorab ist zu beachten, dass auch die Freistellungszeit noch zur Dauer des Arbeitsverhältnisses zählt und deshalb auch in dieser Zeit neue Ferienansprüche entstehen. Hat z.B. der Arbeitnehmer eine Kündigungfrist von 6 Monaten und einen Anspruch auf 6 Wochen Ferien im Jahr, dann hat er (grundsätzlich) auch bei sofortiger Freistellung nach der Kündigung Anspruch auf 3 weitere Ferienwochen. Ein Teil der Gerichte schränkt jedoch in diesem Falle den Anspruch des Mitarbeiters auf zusätzliche Ferienguthaben für die Freistellungszeit ein: Nach dieser Praxis (die wohl nicht in der ganzen Schweiz gilt), gilt die Hälfte des während der Freistellungsdauer entstandenen Ferienanspruchs als bezogen an. Der Arbeitnehmer im obigen Beispiel hätte demgemäss nur Anspruch auf 1 1/2 Wochen zusätzliche Ferien.
  • dann gilt wie für Überstunden, dass Ferien während des Arbeitsverhältnisses in natura zu beziehen sind und nicht durch Lohn abgegolten werden dürfen (Art. 329d OR). Deshalb darf der Arbeitgeber auch nach erfolgter Kündigung und Freistellung nicht ohne weiteres den Bezug des Ferienguthabens anweisen. Der Arbeitnehmer muss genügend Zeit haben, die Freistellungszeit tatsächlich als Ferien (d.h. zur Erholung) zu Nutzen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn er eine neue Stelle suchen muss. Nach einer von den Gerichten oft angewendeten Faustregel dürfen in einem solchen Fall die angerechneten Ferientage maximal ein Drittel der Freistellungsdauer betragen. Das restliche Ferienguthaben muss dann ausbezahlt werden.
  • überhaupt keine Kompensation von Ferien durch Freistellungszeit erfolgt, wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit dem Arbeitgeber auf Abruf bereit stehen muss (etwa um noch allfällige Arbeiten zu erledigen oder um eine Übergabe der Aufgaben an einen Nachfolger zu garantieren). Dies sind keine Ferien und hat zur Folge, dass gar keine Kompensation stattfinden kann.

 

Der Arbeitgeber, der seine weiteren Zahlungen an einen gekündigten und freigestellten Arbeitnehmer reduzieren will, sollte diesem eine Vereinbarung (meist eine Vereinbarung zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses) vorschlagen:

  • der Arbeitnehmer stimmt der Kompensation durch Freistellungszeit zu
  • der Arbeitnehmer stimmt zu, dass er zunächst alle Ferien (inkl. jene die noch während der Freistellungszeit entstehen) bezieht und erst nachher die eigentliche Freistellung beginnt. Mit anderen Worten: zunächst werden die Ferien kompensiert währen der „normalen“ Arbeitszeit und erst nachher beginnt die Freistellung. Trotz diesen „angeordneten Ferien“ gilt aber, dass der Arbeitnehmer genügend Zeit haben muss, um eine neue Stelle zu suchen.
  • der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung stehen, die Freistellung gilt bedingungslos. Natürlich empfiehlt es sich, die Freistellung erst dann beginnen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer alle seine anstehenden Aufgeben vollendet hat.

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