Retrozessionen und das Strafrecht – ein Problem nur der Finanzbranche?

Das Thema der Retrozessionen in der Finanzbranche hat breite Beachtung in den Medien gefunden. Es geht um die in der Branche weit herum geübte Praxis, dass Vermögensverwalter nicht nur von ihren Kunden entschädigt werden, sondern auch von den Gegenparteien ihrer Kunden (insb. Anbieter von Finanzprodukten). Dies birgt die Gefahr in sich, dass der Vermögensverwalter sich nicht nur an den Interessen seines Kunden orientiert, sondern auch daran, wie er den Ertrag, den er von der Gegenpartei erhält, optimieren kann. Nehmen wir an, der Vermögensverwalter habe die Alternative, CHF 250’000.– in Festgeld zu investieren, das für den Kunden aufgrund der Sicherheit attraktiv ist, aber keine Retrozessionen einbringt, und einer Anlage in einen „Cypresstree Leveraged Alternative Income Fund“, dessen Risiko nicht direkt eingeschätzt werden kann, aber ihm einen Kickback von einigen Prozenten des investierten Betrags einbringt? Die Versuchung wird für den Vermögensverwalter sehr hoch sein, sich für die zweite Alternative zu entscheiden … Aus diesem Grund wird die Wirkung von Retrozessionen oft mit Bestechungen verglichen.

Klagen von Anlegern waren bisher selten, da das Prozesskostenrisiko sehr hoch ist und es den betroffenen Anlegern einfach an Informationen fehlte, um erfolgreich eine Klage zu führen.

Die Situation hat sich aber geändert, insb. weil sich immer mehr Anleger bewusst werden, dass sie zwei wertvolle Waffen in den Händen halten:

  1. Die Waffen des StrafrechtsDie Strafverfolgungsbehörden sind auf das Thema des Unterschlagen von Retrozessionen hellhörig geworden und bringen vermehrt Fälle zur Untersuchung und zur Anklage. Ich habe in einem solchen Pilotprozess eine Partei vertreten und dazu schon im letzten Jahr der Zeitschrift Schweizer Bank Auskunft gegeben (vgl.: Retrozessionen und Strafrecht). Wichtig ist vor allem, dass wenn die Untersuchungsbehörde auf eine Strafanzeige eintritt, sie mit den Zwangsmitteln des Strafprozessrechts (Einvernahmen, Herausgabe von Urkunden, Durchsuchungen etc.) den Sachverhalt besser ermitteln als ein Kläger im Zivilprozess dies je könnte. Ebenfalls ein erhebliches Druckmittel ist, dass Angestellte ein sehr erhebliches Interesse an Kooperation haben, da sie bei einer Mitwirkung an der Einbehaltung der Retrozessionen persönlich strafbar gemacht werden können.
  2. Die Waffen des DatenschutzrechtsDas Datenschutzgesetz gibt gegenüber Unternehmen erstaunlich weitreichende Auskunftsrechte über alles, was die Person betrifft. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass z.B. eine Bank sich dem Auskunftsersuchen nicht dadurch entziehen kann, das Begehren betreffe „Interna“ oder diene nicht den legitimen Interessen des Datenschutzes sondern der Beweissammlung für einen Prozess. So müssen Banken auch bisher als „intern“ geltende Dokumente wie das Kundenjournal mit Aufzeichnungen zur einer Kontobeziehung herausgeben.

Dies ist aber nicht ein Blog für die Finanzwelt – was hat das Thema mit dem Rest der Wirtschaft zu tun? 

Es handelt sich zunächst nicht etwa um neues Recht – im Gegenteil geht es um die Anwendung von Art. 400 des Obligationenrecht, einer Bestimmung, die es seit der Einführung des Obligationenrechts gibt! Ohne Mühe würde man die gleichen Regeln schon im römischen Recht oder in jeder anderen Rechtsordnung dieser Welt finden. Es geht einfach darum, dass ein Beauftragter seinem eigenen Kunden Treue und Interessenwahrung schuldet und nur ihm. Er darf sich nicht zum Diener eines anderen Herrn machen. Deshalb heisst es: „Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über die Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.“

Zum anderen handelt es sich nicht etwa nur um ein Phänomen der Finanzwelt – „Retrozessionen“ sind nur eine umständliche und vielleicht bewusst verharmlosende Bezeichnung für Kickbacks, Provisionen, Rückvergütungen, etc. die ein Beauftragter nicht von seinem Kunden, sondern von dessen Gegenpartei erhält. Diese Konstellation kann in jeder Branche vorkommen! Diese müssen auch nicht die Form von effektiven Geldflüssen haben, sondern auch in besonderen Rabatten oder anderen geldwerten Leistungen.
Bsp.: Ein Generalunternehmer in der Baubranche vereinbart mit dem Bauherrn nicht eine Pauschale, sondern eine Verrechnung von effektiven Kosten. Er verrechnet aber dem Bauherrn für die Leistungen von den Lieferanten und Subunternehmern deren Listenpreise  und nicht die effektiven Preise (die wegen den gewährten Rabatten 35% tiefer sind).

Die Regeln über Retrozessionen, die momentan erst in der Finanzbranche für Schlagzeilen sorgen, sind also bei jeder wirtschaftlichen Tätigkeit zu beachten!

Das heisst:

Werden von einem Beauftragten nicht nur vom Kunden, sondern auch von dessen Gegenpartei Vorteile (Provisionen, Rabatte, Kickbacks, ja sogar Schmiergelder) genommen, müssen diese dem Kunden offengelegt und herausgegeben werden. Dieser kann darauf verzichten, jedoch ist der Verzicht nur gültig, wenn er konkret genug und auch richtig über die Art und die Höhe der Vorteile orientiert wurde. Unterbleibt die Offenlegung bzw. Herausgabe, wird der Beauftragte nicht nur zivilrechtlich haftbar, sondern auch strafrechtlich.

Dabei stehen folgende Delikte im Vordergrund:

– Veruntreuung Art. 138 StGB

– Betrug Art. 146 StGB (wenn weitere täuschende Machenschaften involviert sind)

– ungetreue Geschäftsbesorgung, Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.

Diskutiert wird auch der im UWG geregelte Tatbestand der Bestechung (Art. 4a UWG). Das liegt meiner Meinung nach nicht ganz so nahe, hat aber den interessanten Effekt, dass bei diesem Delikt nicht nur derjenige in Visier steht, der die Retros entgegennimmt, sondern vor allem auch derjenige, der die Gelder zahlt – also nicht nur der Geschmierte, sondern auch der Schmierer!

 

SWOT:

–  Geschäftspraktiken, die jahrzehntelang praktiziert wurden, werden heute kriminalisiert (wie etwa früher die Insider Delikte oder Kartellabsprachen)

–  Die Staatsanwaltschaften sind sensibilisiert und führen mit sehr grossen Aufwand „Pilotprozesse“

–   Alle Unternehmer und Unternehmer die eine Vermittlerstellung haben, müssen streng darauf achten, dass sie den Kunden gegenüber vollständige Transparenz über von deren Gegenparteien  erhaltenen Provisionen und allfällige andere Vorteile herstellen.

–  Soll der Kunde auf die Provisionen etc. verzichten, so muss vertraglich zunächst konkret und genau dargestellt werden, welcher Art diese Zahlungen sind und in welcher Höhe sie anfallen. Dann muss der Vertrag klar und deutlich den Verzicht enthalten. Eine allgemeine Formulierung, versteckt in den AGB, genügt auf keinen Fall!

– Das Ausmass der zivilrechtlichen Haftung wird leicht unterschätzt – man kann sich denken, dass der Kunden im schlimmsten Fall die einbehaltenen Provisionen herausverlangen kann. Sind aber solche Provisionen geflossen, dann stellt sich sehr schnell die Frage, ob der Beauftragte seine Pflichten richtig erfüllt hat und z.B. wirklich die richtigen Angebote von Lieferanten und Subunternehmern berücksichtigt hat und mit diesen auch wirklich den bestmöglichen Preis ausgehandelt hat. Kann dies vom Beauftragten nicht nachgewiesen werden, kann er für solchen zusätzlichen Schaden belangt werden.

– Besonders heikel und wohl unterschätzt wird das Thema der Strafbarkeit von Angestellten. Bei der zivilrechtlichen Haftung können sich Angestellte darauf verlassen, dass sich der Kunde an den Arbeitgeber halten wird, um Schadenersatz zu erhalten. Die strafrechtliche Haftung trifft jedoch alle Personen, die bei den fraglichen Transaktionen involviert waren, persönlich. So könnte man sich fragen, ob z.B. der Angestellte, der die Abrechnung oder den Kontoauszug für den Kunden erstellt und dabei wissentlich die erhaltenen Provisionen auslässt, auch strafbar ist.

Das Thema wird noch zu reden geben – wir bleiben dran!

 

 

 

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