Retrozessionen und das Strafrecht – ein Problem nur der Finanzbranche?

Das Thema der Retrozessionen in der Finanzbranche hat breite Beachtung in den Medien gefunden. Es geht um die in der Branche weit herum geübte Praxis, dass Vermögensverwalter nicht nur von ihren Kunden entschädigt werden, sondern auch von den Gegenparteien ihrer Kunden (insb. Anbieter von Finanzprodukten). Dies birgt die Gefahr in sich, dass der Vermögensverwalter sich nicht nur an den Interessen seines Kunden orientiert, sondern auch daran, wie er den Ertrag, den er von der Gegenpartei erhält, optimieren kann. Nehmen wir an, der Vermögensverwalter habe die Alternative, CHF 250’000.– in Festgeld zu investieren, das für den Kunden aufgrund der Sicherheit attraktiv ist, aber keine Retrozessionen einbringt, und einer Anlage in einen „Cypresstree Leveraged Alternative Income Fund“, dessen Risiko nicht direkt eingeschätzt werden kann, aber ihm einen Kickback von einigen Prozenten des investierten Betrags einbringt? Die Versuchung wird für den Vermögensverwalter sehr hoch sein, sich für die zweite Alternative zu entscheiden … Aus diesem Grund wird die Wirkung von Retrozessionen oft mit Bestechungen verglichen.

Klagen von Anlegern waren bisher selten, da das Prozesskostenrisiko sehr hoch ist und es den betroffenen Anlegern einfach an Informationen fehlte, um erfolgreich eine Klage zu führen.

Die Situation hat sich aber geändert, insb. weil sich immer mehr Anleger bewusst werden, dass sie zwei wertvolle Waffen in den Händen halten:

  1. Die Waffen des StrafrechtsDie Strafverfolgungsbehörden sind auf das Thema des Unterschlagen von Retrozessionen hellhörig geworden und bringen vermehrt Fälle zur Untersuchung und zur Anklage. Ich habe in einem solchen Pilotprozess eine Partei vertreten und dazu schon im letzten Jahr der Zeitschrift Schweizer Bank Auskunft gegeben (vgl.: Retrozessionen und Strafrecht). Wichtig ist vor allem, dass wenn die Untersuchungsbehörde auf eine Strafanzeige eintritt, sie mit den Zwangsmitteln des Strafprozessrechts (Einvernahmen, Herausgabe von Urkunden, Durchsuchungen etc.) den Sachverhalt besser ermitteln als ein Kläger im Zivilprozess dies je könnte. Ebenfalls ein erhebliches Druckmittel ist, dass Angestellte ein sehr erhebliches Interesse an Kooperation haben, da sie bei einer Mitwirkung an der Einbehaltung der Retrozessionen persönlich strafbar gemacht werden können.
  2. Die Waffen des DatenschutzrechtsDas Datenschutzgesetz gibt gegenüber Unternehmen erstaunlich weitreichende Auskunftsrechte über alles, was die Person betrifft. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass z.B. eine Bank sich dem Auskunftsersuchen nicht dadurch entziehen kann, das Begehren betreffe „Interna“ oder diene nicht den legitimen Interessen des Datenschutzes sondern der Beweissammlung für einen Prozess. So müssen Banken auch bisher als „intern“ geltende Dokumente wie das Kundenjournal mit Aufzeichnungen zur einer Kontobeziehung herausgeben.

Dies ist aber nicht ein Blog für die Finanzwelt – was hat das Thema mit dem Rest der Wirtschaft zu tun? 

Es handelt sich zunächst nicht etwa um neues Recht – im Gegenteil geht es um die Anwendung von Art. 400 des Obligationenrecht, einer Bestimmung, die es seit der Einführung des Obligationenrechts gibt! Ohne Mühe würde man die gleichen Regeln schon im römischen Recht oder in jeder anderen Rechtsordnung dieser Welt finden. Es geht einfach darum, dass ein Beauftragter seinem eigenen Kunden Treue und Interessenwahrung schuldet und nur ihm. Er darf sich nicht zum Diener eines anderen Herrn machen. Deshalb heisst es: „Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über die Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.“

Zum anderen handelt es sich nicht etwa nur um ein Phänomen der Finanzwelt – „Retrozessionen“ sind nur eine umständliche und vielleicht bewusst verharmlosende Bezeichnung für Kickbacks, Provisionen, Rückvergütungen, etc. die ein Beauftragter nicht von seinem Kunden, sondern von dessen Gegenpartei erhält. Diese Konstellation kann in jeder Branche vorkommen! Diese müssen auch nicht die Form von effektiven Geldflüssen haben, sondern auch in besonderen Rabatten oder anderen geldwerten Leistungen.
Bsp.: Ein Generalunternehmer in der Baubranche vereinbart mit dem Bauherrn nicht eine Pauschale, sondern eine Verrechnung von effektiven Kosten. Er verrechnet aber dem Bauherrn für die Leistungen von den Lieferanten und Subunternehmern deren Listenpreise  und nicht die effektiven Preise (die wegen den gewährten Rabatten 35% tiefer sind).

Die Regeln über Retrozessionen, die momentan erst in der Finanzbranche für Schlagzeilen sorgen, sind also bei jeder wirtschaftlichen Tätigkeit zu beachten!

Das heisst:

Werden von einem Beauftragten nicht nur vom Kunden, sondern auch von dessen Gegenpartei Vorteile (Provisionen, Rabatte, Kickbacks, ja sogar Schmiergelder) genommen, müssen diese dem Kunden offengelegt und herausgegeben werden. Dieser kann darauf verzichten, jedoch ist der Verzicht nur gültig, wenn er konkret genug und auch richtig über die Art und die Höhe der Vorteile orientiert wurde. Unterbleibt die Offenlegung bzw. Herausgabe, wird der Beauftragte nicht nur zivilrechtlich haftbar, sondern auch strafrechtlich.

Dabei stehen folgende Delikte im Vordergrund:

– Veruntreuung Art. 138 StGB

– Betrug Art. 146 StGB (wenn weitere täuschende Machenschaften involviert sind)

– ungetreue Geschäftsbesorgung, Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.

Diskutiert wird auch der im UWG geregelte Tatbestand der Bestechung (Art. 4a UWG). Das liegt meiner Meinung nach nicht ganz so nahe, hat aber den interessanten Effekt, dass bei diesem Delikt nicht nur derjenige in Visier steht, der die Retros entgegennimmt, sondern vor allem auch derjenige, der die Gelder zahlt – also nicht nur der Geschmierte, sondern auch der Schmierer!

 

SWOT:

–  Geschäftspraktiken, die jahrzehntelang praktiziert wurden, werden heute kriminalisiert (wie etwa früher die Insider Delikte oder Kartellabsprachen)

–  Die Staatsanwaltschaften sind sensibilisiert und führen mit sehr grossen Aufwand „Pilotprozesse“

–   Alle Unternehmer und Unternehmer die eine Vermittlerstellung haben, müssen streng darauf achten, dass sie den Kunden gegenüber vollständige Transparenz über von deren Gegenparteien  erhaltenen Provisionen und allfällige andere Vorteile herstellen.

–  Soll der Kunde auf die Provisionen etc. verzichten, so muss vertraglich zunächst konkret und genau dargestellt werden, welcher Art diese Zahlungen sind und in welcher Höhe sie anfallen. Dann muss der Vertrag klar und deutlich den Verzicht enthalten. Eine allgemeine Formulierung, versteckt in den AGB, genügt auf keinen Fall!

– Das Ausmass der zivilrechtlichen Haftung wird leicht unterschätzt – man kann sich denken, dass der Kunden im schlimmsten Fall die einbehaltenen Provisionen herausverlangen kann. Sind aber solche Provisionen geflossen, dann stellt sich sehr schnell die Frage, ob der Beauftragte seine Pflichten richtig erfüllt hat und z.B. wirklich die richtigen Angebote von Lieferanten und Subunternehmern berücksichtigt hat und mit diesen auch wirklich den bestmöglichen Preis ausgehandelt hat. Kann dies vom Beauftragten nicht nachgewiesen werden, kann er für solchen zusätzlichen Schaden belangt werden.

– Besonders heikel und wohl unterschätzt wird das Thema der Strafbarkeit von Angestellten. Bei der zivilrechtlichen Haftung können sich Angestellte darauf verlassen, dass sich der Kunde an den Arbeitgeber halten wird, um Schadenersatz zu erhalten. Die strafrechtliche Haftung trifft jedoch alle Personen, die bei den fraglichen Transaktionen involviert waren, persönlich. So könnte man sich fragen, ob z.B. der Angestellte, der die Abrechnung oder den Kontoauszug für den Kunden erstellt und dabei wissentlich die erhaltenen Provisionen auslässt, auch strafbar ist.

Das Thema wird noch zu reden geben – wir bleiben dran!

 

 

 

Arbeitszeiterfassung

Das Thema wurde in der Presse der letzten Monate verschiedentlich thematisiert und offenbar bestehen in der Praxis einige Unklarheiten zum Thema. Im Zeitalter von flexibler Arbeitszeit, „Vertrauensarbeitszeit“ etc. scheint immer wieder mal vergessen zu gehen, dass die Arbeitszeiterfassung eine gesetzliche Pflicht ist, und nicht einfach eine Regel, die der Arbeitgeber einführen kann oder lassen kann. Grund dafür ist, dass das Arbeitsgesetz Vorschriften zu den Höchstarbeitszeiten kennt und die Einhaltung dieser Vorschriften jederzeit überprüft werden können muss.

Das zuständige SECO hat zwar auf den 1. Januar 2014 eine Vereinfachung der Regeln eingeführt. Jedoch gehen diese immer noch über das hinaus, was sich ein Arbeitgeber vorstellen mag.

Aus diesem Grund an dieser Stelle eine kurze Darstellung über die aktuellen Regeln zur Arbeitszeiterfassung:

Seit dem 1. Januar 2014 können bestimmte Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit einfacher erfassen. Das bestimmt eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Damit wurde die Rechtslage den Bedürfnissen der Arbeitswelt etwas angepasst. Denn: nicht allen Arbeitnehmern ist eine detaillierte Arbeitszeiterfassung zumutbar.

Grundsätzlich sind alle Arbeitnehmer, die dem Arbeitsgesetz (ArG) unterstellt sind, zu einer detaillierten Arbeitszeiterfassung verpflichtet. Dazu zählen grundsätzlich alle Arbeitnehmer sowie sämtliche öffentliche und privaten Betriebe. Detailliert heisst, dass die Dauer und Lage (konkrete Zeit) der geleisteten täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit sowie die Pausen von einer halben Stunde und mehr nachvollziehbar und lückenlos belegt werden müssen.

Bereits von Gesetzes wegen von der Arbeitszeiterfassung befreit sind Top Manager wie CEOs, Geschäftsleitungsmitglieder und Verwaltungsräte. Auf diese Personen („Arbeitnehmer mit höher leitender Tätigkeit und weitreichender Entscheidungsbefugnis“) sind die Arbeits- und Ruhezeiten des Arbeitsgesetzes nicht anwendbar (Art. 3 lit. d ArG und Art. 9 ARGV1). Das hat zur Folge, dass auch die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entfällt. Alle übrigen Arbeitnehmenden müssen ihre Arbeitszeit grundsätzlich detailliert erfassen.

Grund dafür ist der Arbeitnehmerschutz: Anhand dieser Angaben können die Vollzugsbehörden und Arbeitsinspektorate überprüfen, ob der Arbeitgeber die im Gesetz verankerten Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen im Einzelfall eingehalten hat.

Das SECO hat in seiner Weisung nun eine Kategorie von Arbeitnehmern von der Pflicht zur detaillierten Arbeitszeiterfassung befreit bzw. ihnen die Möglichkeit eingeräumt, von einer vereinfachten Erfassung der Arbeitszeit zu profitieren. Betroffen sind Arbeitnehmer, die einen „wesentlichen“ Entscheidungsspielraum hinsichtlich ihrer Arbeit haben, d.h. diese weitgehend selber planen und selbst entscheiden, wann sie arbeiten. Darunter fallen Kaderleute mit Weisungsrecht (d.h. mit Führungsaufgaben gegenüber unterstellten Mitarbeitern), vollamtliche Projektleiter (die im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses ausschliesslich Projekte leiten, Aufträge erteilen und in Organisation und Abwicklung grossen Handlungsspielraum haben) und andere Mandatsträger mit Ergebnisverantwortung (d.h. die im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses bestimmte Aufträge erledigen, keiner Weisungspflicht unterliegen und grossen Handlungsspielraum geniessen). Nicht unter diese Kategorie fallen Arbeitnehmer, die regelmässig Nacht- und Sonntagsarbeit leisten müssen. Für die Qualifizierung scheint entscheidend, dass dem Arbeitnehmer ein gewisses Mass an Autonomie in der Arbeitsgestaltung zukommt. Aufgrund der offenen Formulierung („Arbeitnehmer mit wesentlichem Entscheidungsspielraum in Arbeitsplanung und –einteilung“) lässt die Kategorisierung jedoch einen erheblichen Interpretationsspielraum offen und bleibt letztlich dem Ermessen des Arbeitgebers überlassen.

Konkret müssen diese Arbeitnehmenden zwar die täglich und damit die wöchentlich geleistete Arbeitszeit dokumentieren, nicht aber allfällige Ruhezeiten wie Pausen oder Mittagspausen. Im Klartext heisst das, dass diese Arbeitnehmer auf die lückenlose Arbeitszeiterfassung verzichten können. Dies ist zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmer eine schriftliche Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber abschliessen. In dieser Vereinbarung muss festgehalten werden, dass das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot einzuhalten ist. Auch müssen die gesetzlichen Vorgaben zu Ruhezeiten und Pausen definiert werden. Schliesslich wird in einem jährlich zu dokumentierenden Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besprochen, wie die Situation der zeitlichen Arbeitsbelastung war.

Anders sieht es für die Top Manager wie CEOs, Geschäftsleitungsmitglieder und Verwaltungsräte aus. Diese sind bereits von Gesetzes wegen von der Arbeitszeiterfassung befreit. Auf diese Personen („Arbeitnehmer mit höher leitender Tätigkeit und weitreichender Entscheidungsbefugnis“) sind die Arbeits- und Ruhezeiten des Arbeitsgesetzes nicht anwendbar (Art. 3 lit. d ArG und Art. 9 ARGV1). Das hat zur Folge, dass auch die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entfällt.

Für alle übrigen Arbeitnehmer gilt die umfassende Arbeitszeiterfassungspflicht gemäss Artikel 73 ArGV 1. Sie sind verpflichtet, zusätzlich zur vereinfachten Arbeitszeiterfassung die Pausen von einer halben Stunde und mehr sowie deren Lage (wann die Pause bezogen wurde) zu dokumentieren. Die Arbeitszeiterfassung kann handschriftlich, in einer Excel-Tabelle oder durch ein automatisches Zeiterfassungssystem erfolgen. Wichtig ist, dass eine lückenlose Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeiten durch die Kontrollbehörden möglich bleibt.

Zur Umsetzung der Vereinfachung der gesetzlichen Pflicht zur Arbeits- und Ruhezeiterfassung empfiehlt sich folgendes Vorgehen:

  1. Erlass eines Arbeitszeitreglements, das in eine bestehendes Anstellungsreglement integriert werden kann. Darin sollten die Arbeitnehmerkategorien definiert werden. Für die Arbeitnehmer, die unter die vereinfachte Arbeitszeiterfassung fallen, kann darin die notwendige Verzichtserklärung vereinbart werden. Zudem müssen die Angaben zu Arbeits- und Ruhezeiten im Reglement enthalten sein.
  2. Durchführung von Informationsveranstaltungen, damit das Einverständnis aller betroffenen Arbeitnehmer eingeholt werden kann. Falls ein Arbeitnehmer die Neuerungen ablehnt, kann diese mittels Änderungskündigung durchgesetzt werden.
  3. Jährliches Gespräch, das die Situation der zeitlichen Arbeitsbelastung mit den Arbeitnehmern der Kategorie B beinhaltet. Dieses muss dokumentiert werden. Es empfiehlt sich zudem die Arbeitnehmer die Verzichtserklärung bestätigen zu lassen.
  4. Fortführung der umfassenden Arbeitszeiterfassung für alle Arbeitnehmenden, welche in die Kategorie C (umfassende Arbeitszeiterfassung) fallen. Es sind insbesondere die genauen Zeiten der Ankunft und des Verlassens des Arbeitsplatzes sowie die relevanten Pausen nachvollziehbar und lückenlos festzuhalten.

Bis Ende April 2014 wird den Betrieben eine angemessene Frist zur Nachbesserung gewährt. Dies betrifft vor allem solche Betriebe, die mit ihren Mitarbeitenden mündliche oder informelle Vereinbarungen getroffen haben, welche zwar die Kriterien für die vereinfachte Arbeitszeiterfassung erfüllen, aber wegen Zeitmangels noch nicht schriftlich festgehalten werden konnten.

 

SWOT: Arbeitgeber haben zu beachten, dass die vollständige Erfassung der Arbeitszeit die Regel ist und Ausnahmen eng gefasst sind. Die „offizielle“ Erfassung der Arbeitszeit auf einem Tool des Arbeitgebers schützt diesen auch davor, dass die Arbeitnehmer „inoffizielle“ eigene Aufzeichnungen erstellen und dann den Arbeitgeber bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit hohen Nachforderungen konfrontieren.