Keine Freistellung ohne Aufhebungsvereinbarung

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, stellt er diesen sei es sofort, sei es erst nach einer gewissen Zeit, oft frei. Die Freistellung ist die Entbindung von der Pflicht zur Leistung von Arbeit.

Oft wird der Arbeitnehmer angewiesen, in der Freistellungszeit z.B. Überstunden zu kompensieren und nicht bezogene Ferien zu beziehen. Der Arbeitgeber geht davon aus, dass der Arbeitnehmer ja ein „Geschenk“ in der Form von weiterhin bezahlten Löhnen erhält und der Arbeitnehmer dann wenigstens seine Ansprüche auf Auszahlung von Überstunden und von Ferienguthaben verlieren solle.

Diese Erwartung trügt: Die Pflichten des Arbeitgebers laufen während der ganzen Freistellungszeit weiter und setzen solchen Anweisungen des Arbeitgebers Grenzen:

Die Anweisung, in der Freistellungszeit die Überstunden zu beziehen ist gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht zulässig. Denn gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden nur dann der Freizeit kompensiert werden wenn der Arbeitnehmer zustimmt. Dies gilt grundsätzlich auch nach erfolgter Kündigung und wenn der Arbeitnehmer freigestellt ist. Diese Zustimmung wird der Arbeitnehmer natürlich im Normalfall verweigern, denn dann ist er freigestellt und hat zusätzlich Anspruch auf Auszahlung der Überstunden (samt Zuschlag von 25%). Will der Arbeitgeber die Auszahlung vermeiden, muss er mit dem Arbeitnehmer in einer Vereinbarung sicherstellen, dass dieser der Kompensation der Überstunden durch die Freistellungszeit zustimmt. Der Arbeitnehmer würde dann zustimmen, wenn ihm klar ist, dass er die Freistellung nicht bekommt, wenn der Kompensation nicht zustimmt.

Die Anweisung, das restliche Ferienguthaben in der Freistellungszeit zu beziehen, ist zwar nicht ganz ausgeschlossen, aber stark begrenzt:

  • vorab ist zu beachten, dass auch die Freistellungszeit noch zur Dauer des Arbeitsverhältnisses zählt und deshalb auch in dieser Zeit neue Ferienansprüche entstehen. Hat z.B. der Arbeitnehmer eine Kündigungfrist von 6 Monaten und einen Anspruch auf 6 Wochen Ferien im Jahr, dann hat er (grundsätzlich) auch bei sofortiger Freistellung nach der Kündigung Anspruch auf 3 weitere Ferienwochen. Ein Teil der Gerichte schränkt jedoch in diesem Falle den Anspruch des Mitarbeiters auf zusätzliche Ferienguthaben für die Freistellungszeit ein: Nach dieser Praxis (die wohl nicht in der ganzen Schweiz gilt), gilt die Hälfte des während der Freistellungsdauer entstandenen Ferienanspruchs als bezogen an. Der Arbeitnehmer im obigen Beispiel hätte demgemäss nur Anspruch auf 1 1/2 Wochen zusätzliche Ferien.
  • dann gilt wie für Überstunden, dass Ferien während des Arbeitsverhältnisses in natura zu beziehen sind und nicht durch Lohn abgegolten werden dürfen (Art. 329d OR). Deshalb darf der Arbeitgeber auch nach erfolgter Kündigung und Freistellung nicht ohne weiteres den Bezug des Ferienguthabens anweisen. Der Arbeitnehmer muss genügend Zeit haben, die Freistellungszeit tatsächlich als Ferien (d.h. zur Erholung) zu Nutzen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn er eine neue Stelle suchen muss. Nach einer von den Gerichten oft angewendeten Faustregel dürfen in einem solchen Fall die angerechneten Ferientage maximal ein Drittel der Freistellungsdauer betragen. Das restliche Ferienguthaben muss dann ausbezahlt werden.
  • überhaupt keine Kompensation von Ferien durch Freistellungszeit erfolgt, wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit dem Arbeitgeber auf Abruf bereit stehen muss (etwa um noch allfällige Arbeiten zu erledigen oder um eine Übergabe der Aufgaben an einen Nachfolger zu garantieren). Dies sind keine Ferien und hat zur Folge, dass gar keine Kompensation stattfinden kann.

 

Der Arbeitgeber, der seine weiteren Zahlungen an einen gekündigten und freigestellten Arbeitnehmer reduzieren will, sollte diesem eine Vereinbarung (meist eine Vereinbarung zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses) vorschlagen:

  • der Arbeitnehmer stimmt der Kompensation durch Freistellungszeit zu
  • der Arbeitnehmer stimmt zu, dass er zunächst alle Ferien (inkl. jene die noch während der Freistellungszeit entstehen) bezieht und erst nachher die eigentliche Freistellung beginnt. Mit anderen Worten: zunächst werden die Ferien kompensiert währen der „normalen“ Arbeitszeit und erst nachher beginnt die Freistellung. Trotz diesen „angeordneten Ferien“ gilt aber, dass der Arbeitnehmer genügend Zeit haben muss, um eine neue Stelle zu suchen.
  • der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung stehen, die Freistellung gilt bedingungslos. Natürlich empfiehlt es sich, die Freistellung erst dann beginnen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer alle seine anstehenden Aufgeben vollendet hat.

Informationsaustausch unter Konkurrenten

Sehr oft finden sich konkurrierende Unternehmen in den gleichen Wirtschafts- bzw. Branchenverbänden wieder. Diese kümmern sich um berechtigte Branchenanliegen wie Berufs- und Weiterbildung, gemeinsame Werbung, Lobbying in der Politik etc. Ist die Zusammenarbeit und der Kontakt untereinander gut, ist die Verlockung gross, gemeinsam wettbewerbswidrige Massnahme zu treffen. Solche kommen oft scheinbar harmlos daher und sind gar nicht in die Form von expliziten (geschweige denn gar schriftlichen) Beschlüssen gefasst. Hier gilt es aufzupassen!

Z.B. habe ich für einen Verband, der praktisch alle Importeure und Hersteller von bestimmten Geräten umfasst, abgeklärt, ob die vom Verband gemeinsam erstellte „Marktstatistik“ mit dem Kartellrecht vereinbar sei. Diese Marktstatistik wurde in der Weise erstellt, dass alle Verbandsmitglieder monatlich ihre Verkäufe von Geräten (aufgeteilt in verschiedene Produktkategorien) dem Verband meldeten, der dann eine detaillierte Statistik erstellte und den Mitgliedern zu Verfügung stellte. So wussten alle Verbandsmitglieder aufgrund aktueller Daten Bescheid, wie sie selbst punkto Verkaufszahlen und Marktanteilen Vergleich zur Gesamtbranche und im Vergleich zu den einzelnen Konkurrenten standen. Für die Mitglieder hatte diese Statistik den Vorteil, dass sie schnell sahen, wie sich die eigenen Verkaufsaktionen auf die Zahlen auswirkten und wie sich die Verkaufsaktionen der Konkurrenten auswirkten. Dies ist aus meiner Sicht eine Massnahme, die den Wettbewerb fördert.

Die Kartellbehörden (weltweit) sehen jedoch einen Informationsaustausch unter Konkurrenten kritisch an. Denn genauso, wie die detaillierten Informationen über den Erfolg der Konkurrenten einen Produzenten anspornen können, sich mehr anzustrengen und den Kunden bessere Konditionen zu bieten (nämlich dann, wenn er sieht, dass er im Gesamtmarkt oder gegenüber bestimmten Konkurrenten an Boden verliert), genauso kann er den Wettbewerb bremsen und auf Aktionen verzichten (nämlich dann, wenn und solange er sieht, dass er keine Anteile im Markt verliert).

Sowohl die EU-Wettbewerbskommission als auch die schweizerische Wettbewerbskommission WeKo haben den Informationsaustausch zwischen Konkurrenten in den letzten Jahren zunehmend kritischer beurteilt. In einem neueren Fall (Verfügung vom 31. Oktober 2011 in Sachen ASCOPA – betr. Informationsaustausch im Branchenverband der Kosmetikindustrie) hat die Weko klargestellt, dass schon der Informationsaustausch an sich, d.h. ohne dass weitere Abreden zwischen den Konkurrenten vorliegen, eine Verletzung des Kartellrechts sein kann. Die EU Kommission hat ebenfalls eine verschärfte Praxis bekanntgegeben („Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit“ (2011/C 11/01)).

Bei beiden Wettbewerbsbehörden ist heute klar, dass der Informationsaustausch unter Wettbewerbern zum Zwecke der Erstellung eines Marktinformationssystems MIS nur unter sehr einschränkenden Bedingungen zulässig ist.

Die WeKo hat folgende notwendigen Bedingungen für einen zulässigen Informationsaustausch genannt:

  • Die Daten der einzelnen Teilnehmer müssen wirksam anonymisiert sein – kein Teilnehmer darf die Daten von individuellen anderen Teilnehmern eruieren können. Rückschlüsse auf einzelne Geschäftsvorgänge müssen ausgeschlossen sein.
  • Oder: Verzicht auf den Austausch sehr aktuellen Daten und Verzicht auf den Austausch von zukunftsbezogenen Informationen (d.h. Budgets, Verkaufsprognosen)
  • Oder: Verzicht auf den Austausch von Geschäftsgeheimnissen oder wichtigen Elementen der Geschäftsstrategie, darunter insbesondere Kundendaten (wie deren Umsätze, Umsatzanteile und Konditionen)
  • Und: Zugänglichkeit der gesammelten Daten für jeden Marktteilnehmer oder potentiellen Marktteilnehmer (gegebenenfalls unter Berechnung der Selbstkosten)

Aufgrund dieser Regeln habe ich dem Verband empfohlen:

  • den Mitgliedern sollen nicht mehr die von den einzelnen Herstellern genannten Mengen offengelegt werden, sondern nur noch die Zahlen des Gesamtmarktes
  • oder es dürften nur „ausreichend historische“ individuelle Daten offengelegt werden. Individuelle Daten – sofern dies gewünscht würde – dürften nach Ablauf eines Jahres zugänglich gemacht werden, da sie dann nur noch von „historischer“ Bedeutung wären.

 

In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass generell der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerben nicht die Grundlage bzw. der Anlass zu (stillschweigenden) wettbewerbsbehindernden Verhaltensweisen der Konkurrenten sein dürfen. Wie erwähnt, ist eine Abrede auch dann kartellrechtswidrig (und damit strafbar), wenn sie weder explizit, noch schriftlich noch auch nur verbindlich geschlossen wurde. Es genügt, dass sich die Konkurrenten in abgestimmter Weise verhalten. Um einen solchen Verdacht gegen sich gar nicht erst aufkommen zu lassen, sollten Sie bei Treffen mit Konkurrenten (insbesondere nicht im Rahmen von Verbandstreffen) nie

  • ihre sensiblen Geschäftsinformationen (Verkaufszahlen, Umsätze, Gewinne, Kapazitäten) bekannt geben
  • an Besprechungen teilnehmen, die solche Informationen über Ihre Wettbewerber zum Gegenstand haben
  • ihre Strategien, Kunden, Marketingmassnahmen etc. offen legen
  • irgendetwas besprechen, die in die Richtung von Preisabsprachen, Gebietsabsprachen, Mengenabsprachen gehen könnten.

Wenn Sie Mitglied eines Verbands sind, stellen Sie sicher, dass dieser Verband eine eigene Compliance Richtlinie hat und diese auch einhält. Denn sonst gilt schnell einmal „mitgegangen, mitgehangen“.

Verwaltungsräte und ihre Sorgfalts- und Treuepflicht

Die Schweiz ist ein Land der KMU und eine grosse Zahl dieser sind als Aktiengesellschaften organisiert. Folglich besteht ein erheblicher Bedarf nach geeigneten Personen, die Einsitz in den Verwaltungsrat nehmen. Das Unternehmen holt sich so unabhängigen Rat und zusätzliche Kompetenzen. Für den Verwaltungsrat stellt sich die Frage, welche Pflichten er übernimmt.

Zentral ist in dieser Hinsicht die Sorgfalts-, und Treuepflicht.  Das Gesetz legt diesbezüglich fest:

Art. 717 OR

1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.

2 Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

Konkret bedeutet dies, dass ein Mitglied des VR über die Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen muss, welche das Verwaltungsratsmandat mit sich bringt. Die anfallenden Aufgaben müssen mit der entsprechenden Aufmerksamkeit und in Aufbringung der dafür nötigen Zeit erfüllt werden. Die Sorgfalt, welche ein VR aufbringen muss, bemisst sich anhand eines objektiven Massstabs. Demnach wird das Verhalten eines VR mit demjenigen Verhalten verglichen, das von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden darf. Hat ein VR eine geringere Sorgfalt an den Tag gelegt, führt dies zu einer Sorgfaltspflichtverletzung und damit zu einer Haftung für allfällige Schäden, die aus dieser Sorgfaltspflichtverletzung entstanden sind.

Zwei Beispiele aus der Praxis sollen die nötige Sorgfalt, die ein VR-Mitglied aufbringen muss, illustrieren:

  • Ein VR-Mitglied, das ein VR-Mandat im Wissen darüber annimmt, dass es seine Funktion nicht gewissenhaft erfüllen kann, begeht eine Sorgfaltspflichtverletzung. Dies, weil es nicht im Stande ist, seine Aufgaben korrekt zu erfüllen, was die Schädigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Folge haben kann.
  • Wenn sich ein VR in bestimmte Geschäfte einlässt, zu deren Erfüllung entsprechende Fachkompetenz benötigt wird und diese im Verwaltungsrat nicht vorhanden ist, muss sich der VR aufgrund seiner Sorgfaltspflicht von Spezialisten beraten lassen.

Im Zentrum der Treuepflicht besteht immer das Wohl der Gesellschaft, d.h. der VR muss alles unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte. Daraus fliessen auch das Konkurrenzverbot, die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht sowie das Verbot von „Insichgeschäften“. Mit letzteren sind Selbstkontrahieren (der VR schliesst Geschäfte mit sich selbst ab, was insbesondere der Fall ist, wenn auf beiden Vertragsseiten die gleiche Person; einmal als Verwaltungsrat, einmal als Privatperson steht) und Doppelvertretung (ein VR schliesst seiner Gesellschaft einen Vertrag mit einer anderen Gesellschaft und ist dabei für jede dieser Gesellschaften vertretungsberechtigt) gemeint.

  • Ein kleiner Exkurs: Ein „Insichgeschäft“ ist aber nicht in jedem Fall unzulässig: Schliesst eine Person einen Vertrag mit der Gesellschaft, die von ihr vertreten wird, muss der Vertrag schriftlich abgefasst werden. Dies gilt aber nicht für Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft 1000 Franken nicht übersteigt (Art. 718b OR). Falls es zu einem Insichgeschäft kommt, müssen die nicht betroffenen Verwaltungsräte (oder subsidiär die Generalversammlung) das Rechtsgeschäft genehmigen. Die Genehmigung ist jedoch nicht erforderlich, wenn eine Benachteiligung der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann.

Das Konkurrenzverbot verbietet einem VR die konkurrierende Tätigkeit zu jener Gesellschaft, in deren Verwaltungsrat er sitzt. Konkret bedeutet dies, dass er nicht gleichzeitig Verwaltungsrat von zwei sich direkt konkurrierenden Gesellschaften sein darf. Das Vorliegen dieser ausschliessenden Voraussetzungen muss aber stets im Einzelfall geprüft werden und gilt nicht abstrakt. Für die Praxis empfiehlt es sich, das Konkurrenzverbot im Organisationsreglement oder vertraglich klar festzulegen. Damit werden Abgrenzungsschwierigkeiten verhindert. Wichtig zu wissen: Für potenziell konkurrierende Mandate besteht neben der Ablehnung des Mandats auch die Möglichkeit, dieses ausdrücklich vom Verwaltungsrat bewilligen zu lassen.

Ein weiteres Gebot, das aus der Treuepflicht fliesst, ist die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht. Darunter fällt sämtliches Wissen, das nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Dazu zählen bspw. strategische Ziele, Informationen zu Liquidität oder Vertragsverhandlungen des Unternehmens usw. Ein Verstoss gegen die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht zieht eine Schadenersatzpflicht sowie strafrechtliche Folgen gemäss Art. 162 StGB mit sich, welcher bei einer Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsieht. Wenn ein Verwaltungsrat seine Pflichten schuldhaft verletzt, kann er persönlich haftbar gemacht werden. Ansonsten haftet die Gesellschaft für den Schaden, welcher eine zur Geschäftsführung oder Vertretung berechtigte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtung begeht (vgl. Art. 722 OR). Für die Praxis empfiehlt sich wiederum die Verankerung der Geheimhaltungs- und Treuepflicht im Organisationsreglement sowie der Festlegung einer Konventionalstrafe im Widerhandlungsfall.

Die Gleichbehandlungspflicht des Verwaltungsrates ist in Art. 717 Abs. 2 OR festgelegt, der besagt, dass der Verwaltungsrat die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln hat. Damit wird keine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre angestrebt. Das Bundesgericht formuliert dies folgendermassen: Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Gleichbehandlungsgebot bezieht sich auf die Aktien. So wäre es z.B. nicht erlaubt, Informationen nur an die Mehrheitsaktionäre zukommen zu lassen und nicht auch an die übrigen Aktionäre.

Schliesslich müssen innerhalb des Verwaltungsrates Interessenskonflikte richtig gehandhabt werden. Dies kann von Bedeutung werden, wenn bei einem VR anlässlich einer Beschlussfassung verschiedene Interessen vorhanden sind. Das kann der Fall sein, wenn er neben den Interessen der Gesellschaft auch noch Interessen von Drittpersonen zu vertreten hat (z.B. als Anwalt). In solchen Konstellationen muss der betreffende VR in den Ausstand treten.

Revision oder nicht, das ist die Frage. Und wenn ja, welche? Und wenn nicht, was passiert?

Eine Aktiengesellschaft muss von Gesetzes wegen zwingend zwei Organe haben: Die Generalversammlung (GV) und den Verwaltungsrat (VR). Ein drittes Organ ist für die meisten KMU fakultativ, nämlich die Revisionsstelle. Sollen KMU von der Möglichkeit des Verzichts auf die Revision Gebrauch machen und damit Kosten und auch interne Ressourcen sparen?

 

Die Revisionsstelle prüft vor allem die Übereinstimmung der Jahresrechnung mit den gesetzlichen Vorgaben und den Statuten sowie ob der Antrag des VR über die Verwendung des Bilanzgewinnes diesen Vorgaben entspricht. Es handelt sich um eine formelle Prüfung: Gänzlich falsch wäre es, von der Revisionsstelle die Angemessenheit der Geschäftsführung oder die Einhaltung aller Gesetze zu erwarten: Die Revisionsstelle ist nicht „Geschäftsprüfungskommission“ und schon gar nicht „Sherriff“. Viele KMU denken sich, dass sie ihre Buchhaltung ja schon im Griff haben und deshalb eine Überprüfung nicht zu den Prioritäten gehören muss. Da Revisionen kosten, entscheiden sich sehr viele Unternehmen, diese entweder eingeschränkt durchzuführen oder sie ganz wegzulassen. Das Gesetz erlaubt unter gewissen Voraussetzungen beide Optionen. Welche Vor- und Nachteile die eingeschränkte Revision bzw. der gänzliche Verzicht auf die Revision haben, wird nachfolgend kurz skizziert.

a) Eingeschränkte Revision („Opting Down“)

Für Unternehmen, die in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren eine Bilanzsumme von 10 Millionen Franken, einen Umsatzerlös von 20 Millionen Franken oder 50 Vollzeitstellen nicht überschreiten, besteht die Möglichkeit der eingeschränkten Revision (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 727a OR).

Eingeschränkt ist die Revision insofern, dass die Revisionsstelle keine umfassende Überprüfung der Jahresrechnung vornimmt, sondern sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen beschränkt (Art.729a Abs. 2 OR). Zudem kann die Revisionsstelle auch bei der Buchführung und der Erbringung anderer Dienstleistungen für die Gesellschaft mitwirken (Art. 729 Abs. 2 OR). Das heisst insbesondere, dass der Treuhänder, der die Gesellschaft in verschiedener Hinsicht berät und auch die Buchhaltung erstellt, gleich auch noch die Revision durchführen darf. Dies kann vor allem für ein KMU eine grosse Entlastung bedeuten, denn es ist natürlich wesentlich günstiger, die Revision durch diejenigen Leute durchführen zu lassen, die die Gesellschaft aus ihren anderen Beratungstätigkeiten her sehr gut kennen. Insbesondere sind der Revisionsstelle ja sämtliche Überlegungen und Entscheidungen, die in die Erstellung der Buchhaltung eingeflossen sind, schon bekannt. Man kann sich vorstellen, dass in einer solchen Situation die Beteiligten davon ausgehen, dass die Revision nur noch ein „Abstempeln“ der Jahresrechnung ist. Die Gesellschaft kann in einer solchen Situation sicher einen sehr günstigen Kostenansatz für die Revision aushandeln.

Eine ordentliche Revision muss aber trotzdem durchgeführt werden, wenn zwar die Voraussetzungen für eine eingeschränkte Revision erfüllt sind, aber eine der nachfolgenden Tatsachen gegeben ist:

  • Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangen die Durchführung einer ordentlichen Revision (N.B.: Das Gesetz sieht keine Frist für die Ausübung dieses Rechts vor. Die Aktionäre können dies also noch am Tage der Generalversammlung tun).
  • Die Statuten sehen eine ordentliche Revision vor
  • Die Generalversammlung beschliesst, dass die Jahresrechnung ordentlich geprüft werden soll

Die eingeschränkte Revision führt zu einer Entlastung der Gesellschaft. Einerseits resultiert eine finanzielle Ersparnis, denn die ordentliche Revision kostet schnell einmal das doppelte der eingeschränkten Revision. Anderseits werden auch weniger interne Ressourcen gebraucht, da sie Revisionsstelle weniger Prüfungshandlungen vornimmt und folglich auch weniger von der Gesellschaft fordert..

Doch die eingeschränkte Revision birgt auch gewisse Risiken für den Verwaltungsrat: Das Prüfungsurteil ist weniger zuverlässig. Zum einen wird natürlich weniger intensiv geprüft. Zum anderen kann bei der Konstellation, dass die gleiche Treuhandfirma die Buchhaltung erstellt (und noch andere Leistung wie Lohnbuchhaltung erbringt) und die Revision durchführt, diese Doppelrolle zu einem Interessenkonflikt und zu Fehlleistungen führen: Einerseits muss sie als unabhängige Revisionsstelle die Jahresrechnung kontrollieren. Andererseits wirkt sie bei der Buchführung und bei anderen Dienstleistungen mit, womit sie ihre Unabhängigkeit zu einem gewissen Grad aufgibt. Oder deutlicher gesagt: Sie prüft sich selbst bzw. der Bock wird zum Gärtner gemacht. Ein solcher Revisor wird kaum in der Lage sein, ein objektives Urteil bei der Abschlussprüfung zu fällen. Was mir in der Praxis auch begegnet ist, dass der Treuhänder in hohem Masse von diesen Kunden, die „alles bei ihm machen lassen“ wirtschaftlich abhängig ist. Ein solches Auftragsvolumen will man nicht gefährden und kommt ihm weit entgegen.

Für den Verwaltungsrat bedeutet dies, dass er sich nicht unbedingt auf das Prüfungsurteil verlassen kann. Er müsste den Abschluss zusätzlich noch selber prüfen, was jedoch wegen fehlenden fachlichen Wissens oftmals scheitern wird.

b) Verzicht („Opting Out“)

Schliesslich besteht auch der Verzicht auf die Wahl einer Revisionsstelle: Die Aktiengesellschaft hat dann nur noch zwei Organe. Diese Möglichkeit besteht für Unternehmen, die nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben, unter der Voraussetzung, dass alle Aktionäre diesem Verzicht zustimmen müssen (Art. 727a Abs. 2 OR). Haben die Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet, so gilt dieser Verzicht auch für die nachfolgenden Jahre. Jeder Aktionär hat jedoch das Recht, spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision zu verlangen. Die Generalversammlung muss in diesem Fall die Revisionsstelle wählen. Der Verzicht auf die Revisionsstelle muss sowohl in den Statuten wie auch im Handelsregister eingetragen werden (vgl. zum Ganzen Art. 727a OR).

Der Verzicht auf die Revisionsstelle bedeutet aber auch ein Verzicht auf eine neutrale Drittperson. Es fehlt ein wichtiges Kontrollorgan. Dies kann sich für den Verwaltungsrat negativ auswirken, da er für die Ausgestaltung des Rechnungswesens und die Erstellung der Jahresrechnung zuständig ist. Konkret erhöht der Verzicht auf eine Revisionsstelle die Wahrscheinlichkeit für den Verwaltungsrat, dass er von Fehlern in der Rechnungslegung zu spät erfährt. Damit besteht ein erhöhte Gefahr einer persönlichen Haftung des Verwaltungsrats: Er riskiert, dass er für die Schäden, die aus der mangelhaften Kontrolle der Jahresrechnung entstehen, haftbar gemacht wird. Zu denken ist dabei insb. an das Nicht-Erkennen der für die Gesellschaft kritischen Ereignisse Kapitalverlust, Überschuldung und mangelnde Fortführungsfähigkeit. Jedoch kann eine Revisionsstelle auch andere Haftungsfallen für den Verwaltungsrat entschärfen, z.B. wenn Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt bleiben oder Verrechnungssteuern nicht abgerechnet werden bzw. keine genügende Rückstellungen für Risiken gebildet werden. Auch können finanzielle Unregelmässigkeiten unentdeckt bleiben. Wenn dadurch der Gesellschaft selbst, den Aktionären oder den Gläubigern der Gesellschaft eine Schaden entsteht, so können diese mittels der Verantwortlichkeitsklage die Mitglieder des Verwaltungsrats persönlich haftbar machen. Dies ist allerding meistens nur im Konkurs der Gesellschaft eine echte Gefahr. Dieser Umstand sollte dem Verwaltungsrat bewusst sein, falls sich die Gesellschaft für den Verzicht einer Revisionsstelle ausspricht. Im Gegenzug entlastet dieses Opting-out die Gesellschaft in finanzieller und organisatorischer Hinsicht aber ganz klar.

Wenn die Buchhaltung, wie bei KMU und Startups üblich, von einem externen Buchhalter erstellt wird, wird der VR versucht sein, die Verantwortung bei diesem Externen zu sehen und allenfalls im Haftungsfalle auf diesen Rückgriff zu nehmen. Dies wäre jedoch eine ganz trügerische Hoffnung: Der Verwaltungsrat kann diese zentrale Verantwortung nicht delegieren. Er bleibt immer für die Auswahl, Instruktion und Überwachung der Buchhalter verantwortlich. Die Buchhalter sichern sich in der Praxis auch dagegen ab, dass ihnen die Verantwortung in die Schuhe geschoben wird: Sie verlangen umfangreiche „Vollständigkeitserklärungen“, in denen die Gesellschaft bestätigt, dem Buchhalter alle irgendwie relevanten Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt zu haben.

Die Revision kann auch notwendig sein, wenn Externe diese verlangen, insb. Banken, Investoren und wichtige Partner, die die Kreditwürdigkeit beurteilen wollen.

SWOT Analyse:

Auch für ein KMU ist eine Revision (zumal die eingeschränkte Revision) nicht einfach ein überflüssiger Luxus. Wenn die Finanzen knapp sind, lohnt es sich immer, mit einer Revisionsstelle über ein günstiger Angebot zu verhandeln.

Skeptisch bin ich gegenüber der Wirkung, den gleichen Treuhänder mit der Erstellung der Buchhaltung und mit der Revision zu beauftragen. Ich will nicht dem Treuhänder schlechte Arbeit unterstellen. Im Gegenteil wird er meist besonders genau arbeiten, wenn er nachher die Jahresrechnung auch testieren muss. Aber die entlastende rechtliche Wirkung der Revision fällt in einem solchen Fall dahin: Wenn ein Schaden entsteht und der Verwaltungsrat persönlich haftbar gemacht wird, wird man ihm mit Sicherheit vorwerfen, dass die Revision nur eine Alibiübung war weil sich der Revisor im Interessenkonflikt befand.

Entscheidet man sich für die Revision, empfiehlt es sich unbedingt, die daraus gewonnenen Erkenntnisse vollständig zu nutzen: Der Revisionsbericht soll nicht einfach ad acta gelegt werden, sondern die Revisoren sollen intensiv nach zusätzlichen Informationen ausgequetscht werden: Der VR soll nach der Durchführung der Revision mit den Experten das persönliche Gespräch suchen oder um die Erstellung eines Managementletters bittet. Dadurch erhält der VR die Möglichkeit, von Vorgängen zu erfahren, die nicht im eigentlichen Revisionsbericht stehen.

„Swissness“ – jetzt gilt’s (bald) ernst!

In der Presse war im vergangenen Jahr viel über die „SWISSNESS“-Vorlage zu lesen. Nicht immer wurde klar, wo wir jetzt genau stehen: Gelten die neuen Regeln schon, jetzt wo das Parlament die Änderungen beschlossen hat?

Hier eine erste Übersicht über den Stand des Gesetzgebungsverfahrens und den Inhalt der Vorlage:

Zu unterscheiden sind die Verabschiedung der Grundlagen im Gesetz (Markenschutzgesetz und Wappenschutzgesetz) durch die beiden Kammern des Parlaments, sowie die ergänzenden Verordnungen, die nun beim Bundesrat in Vorbereitung ist. Das Inkrafttreten aller dieser neuen Normen wird zu einem späteren Zeitpunkt vom Bundesrat autonom bestimmt werden. In Kraft sind die Änderungen also noch nicht!

Zu den Grundlagen in den Bundesgesetzen: Nach jahrelanger Beratung verabschiedete das Parlament am 21. Juni 2013 die sogenannte Swissness-Vorlage. Ziel war es, mittels Änderungen im Marken- und Wappenschutzgesetz sowie kleineren Anpassungen in anderen Bundesgesetzen die Herkunftsbezeichnung Schweiz und das Schweizerkreuz besser zu schützen. Waren, die sich mit der Marke Schweiz schmücken, werden in Zukunft strengeren Anforderungen genügen müssen. Denn laut einer Botschaft des Bundesrates sind Produkte mit Schweizerkreuz auf dem Markt bis zu 20 Prozent mehr wert.

Zu den Ausführungsverordnungen: Nun hat der Bundesrat fast auf den Tag genau ein Jahr nachdem das Parlament die Swissness-Vorlage verabschiedet hat, am 20. Juni 2014 das Vernehmlassungsverfahren für die Swissness-Ausführungsverordnungen eröffnet. Der Text steht also nicht fest, sondern ist noch in Bearbeitung!

Angepeilt wird ein Inkrafttreten der Gesetzesänderungen und der Ausführungsverordnungen im Jahre 2017

Zum Inhalt der Gesetzesänderungen:

Damit eine Ware die Herkunftsbezeichnung Schweiz oder das Schweizer Kreuz tragen darf, müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein.

Nach den noch geltenden Vorschriften bestimmt sich die Herkunft einer Ware nach dem Ort der Herstellung oder nach der Herkunft der verwendeten Ausgangsstoffe und Bestandteile (Art. 48 MSchG). Einzelheiten sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das Fehlen präziser Kriterien führt zu mangelnder Klarheit und Rechtsunsicherheit, welche mit den verabschiedeten Gesetzesänderungen korrigiert werden sollen. So unterscheidet das revidierte Markenschutzgesetz im Bereich der Herkunftsangaben neu zwischen drei Kategorien von Waren:

  • Naturprodukte
  • Lebensmittel
  • andere Waren, v.a. Industrieprodukte

Bei Naturprodukten wie Pflanzen, Fleisch oder Mineralwasser hängt das massgebende Kriterium von der Art des Produktes ab. Bei Fleisch ist zum Beispiel der Ort massgebend, an dem die Tiere den überwiegenden Teil ihres Lebens verbracht haben. Bei Eiern oder Honig ist der Ort der Haltung massgebend.

80%-Regel bei Lebensmitteln

Für Lebensmittel, die nicht bereits von der Kategorie der Naturprodukte erfasst sind, sieht das revidierte Gesetz folgendes vor: Mindestens 80% des Gewichts der Rohstoffe («Gewichtprozente») müssen aus der Schweiz stammen. Der prozentuale Anteil der Schweizer Rohstoffe muss also mindestens 80% der anrechenbaren Lebensmittel ausmachen, damit ein Produkt das Herkunftskriterium «Schweiz» erfüllt.

Verschiedene Ausnahmen ermöglichen aber, dass gewisse Rohstoffe, die in der Schweiz nicht vorkommen (z.B. Kakao), vorübergehend nicht verfügbar sind (z.B. wegen Ernteausfall) oder bei denen die Schweiz über einen geringen Selbstversorgungsgrad verfügt, bei der Berechnung nicht oder nur teilweise berücksichtigt werden. So wird es auch in Zukunft zulässig sein, Schokolade als Schweizer Schokolade zu bezeichnen, obwohl der Kakao aus Afrika oder Südamerika stammt. Zudem gilt die Regel, dass die Herkunftsangabe dem Ort entsprechen muss, in dem das Lebensmittel seine wesentlichen Eigenschaften erhalten hat. Davon ausgenommen sind Milch und Milchprodukte: Bei diesen müssen 100% des Gewichts des Rohstoffes Milch aus der Schweiz stammen. Die Verordnung enthält detaillierte Vorschriften über die Anrechenbarkeit von Rohstoffen und Naturprodukten. Wie weit dies geht, zeigt das Beispiel des Wassers: Auch Wasser, das nicht natürlich in den Rohstoffen enthalten ist, sondern der Rezeptur beigefügt wird («Prozesswasser») ist ausgeschlossen. Anderenfalls würden zahlreiche Produkte danke eines hohen Wasseranteils die Swissness-Vorgaben erfüllen. Nicht ausgeschlossen und damit anrechenbar sind hingegen Mineral- und Quellwasser.

Andere Produkte, v.a. Industrieprodukte: 60%-Regel

Zur dritten Kategorie gehören laut Gesetzestext vor allem die Industrieprodukte. Auch sämtliche Waren, die weder zu den Naturprodukten noch zu den Lebensmitteln zählen, fallen unter den Begriff «andere Produkte». Bei Industrieprodukten müssen mindestens 60% der Herstellungskosten in der Schweiz anfallen. Eine zweite Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit, die dem Produkt seine wesentlichsten Eigenschaften verleiht, zwingend in der Schweiz stattfinden muss.

Im Rahmen der Teilrevision der Markenschutzverordnung (MSchV) werden Schweizer Herkunftskriterien einfacher bestimmbar. Entscheidend für die Bestimmung der Herkunft eines Industrieprodukts sind die Herstellungskosten. Diese bestehen aus drei Komponenten:

  • Forschungs- und Entwicklungskosten (produkt- und nicht produktbezogene Kosten)
  • Materialkosten (z.B. Rohmaterialien, Hilfsstoffe)
  • Fertigungskosten (z.B. Löhne, Maschinen, Qualitätssicherung)

Bis anhin war unklar, wie die Herstellungskosten zu berechnen sind. Durch eine wirtschaftsnahe Definition der Herstellungskosten und ihren Bestandteilen soll diese Unklarheit, zusammen mit den präzisierenden Bestimmungen der Verordnung (Art. 52c ff. MSchV), behoben werden. Unternehmen sollen in Zukunft in der Lage sein, mithilfe der Verordnung die Herkunft ihrer Industrieprodukte eindeutig zu bestimmen.

Für die Swissness-Berechnung dürfen nur jene Kosten berücksichtigt werden, welche im Herstellungsprozess tatsächlich anfallen, d.h. nur Kosten, denen ein Zahlungsvorgang zugrunde liegt.

Neue Regelung für Dienstleistungen

Dienstleistungen dürfen dann als schweizerisch bezeichnet werden, wenn sich sowohl der Sitz als auch der Ort der tatsächlichen Verwaltung des Dienstleistungserbringers in der Schweiz befinden.

Verordnung über das Register für Ursprungsbezeichnungen

Mit der neuen Swissness-Gesetzgebung und insbesondere Art. 50a MSchG wird der Schutz für geografische Angaben durch die Schaffung eines neuen Registers verstärkt. In diesem Register können geografische Angaben für Produkte, die nicht aus dem Lebensmittelbereich stammen, eingetragen werden. Damit wird eine bestehende Lücke im Schweizer Recht geschlossen. Denn bis anhin bestand lediglich ein vom Bundesamt für Landwirtschaft geführtes Register für geschützte geografische Angaben und geschützte Ursprungsbezeichnungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse. Mit der neuen Regelung können auch industrielle Produkte wie Uhren, Handwerksprodukte (z.B. Keramik, Textilien) und Produkte, die durch Extraktion gewonnen werden (z.B. Salz) als geografische Angaben (GA) oder Ursprungsbezeichnungen (UB) eingetragen werden. Die neue Verordnung regelt die Bedingungen und das Verfahren für eine Eintragung, die Führung des Registers sowie den Schutz der UB und GA.

Verordnung über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen

Die Totalrevision des Wappenschutzgesetzes führt auch zum Erlass einer neuen Verordnung: Neu wird das Institut für Geistiges Eigentum IGE ein elektronisches Register führen, in dem die öffentlichen Zeichen der Schweiz und des Auslands aufgeführt sind. Diese Datenbank wird frei zugänglich sein und damit der Schaffung von Transparenz sowie der vereinfachten Informationsbeschaffung dienen. Im Vergleich zum alten Wappenschutzgesetz dürfen nicht nur Dienstleistungen sondern auch Waren mit dem Schweizerkreuz versehen und beworben werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Herkunftskriterien erfüllt werden.

Das Schweizerwappen (Schweizerkreuz auf einem Dreiecksschild) und die Wappen der Kantone, Gemeinden, Bezirke und Kreise dürfen jedoch auch weiterhin nur vom berechtigten Gemeinwesen verwendet werden. Für Unternehmen und Vereine, die das Schweizerwappen bereits seit Jahren benutzen (z.B. Victorinox, TCS etc.) ist ausnahmsweise eine Weiterbenutzungsmöglichkeit vorgesehen. Die Bestimmungen dieser Verordnung konkretisieren die im Gesetz statuierten Vorgaben.

 SWOT Analyse:

S.. sells!

Swissness zieht im Inland und Ausland. Entsprechend gerne wird bei Produkten und Dienstleistungen die Schweizer Herkunft hervorgehoben und kann ein wesentliches Verkaufsargument sein.

Mit Inkrafttreten der Vorlagen wird dieses Herausstreichen der „Swissness“ in allen Bereichen der Wirtschaft stringenten Regeln unterstellt! Unternehmen tun sehr gut daran, sich schon frühzeitig auf die neuen Regeln einzustellen. Für viele Branchen (Dienstleistungen!) wird dies sehr gewöhnungsbedürftig sein: 

  • sind Werbung und Produktemarkierung kompatibel mit den neuen Regeln?
  • falls nicht: kann die Kompatibilität erreicht werden?
  • falls auch dies nicht möglich ist: was bedeutet der Wegfall der „Swissness“ für unsere Waren und Dienstleistungen bzw. die Verkaufsstrategie?

Haftung beim internationalen Strassentransport

Heutzutage werden Güter selbst über sehr weite Strecken und durch mehrere Länder transportiert. Beschädigungen sind häufig und es ist nicht selbstverständlich, dass eine Versicherung vorbehaltlos einspringt. Auch wo eine Versicherungsdeckung besteht, können Ausschlüsse oder Selbsthalte zu empfindlichen Schäden für den Eigentümer der Güter entstehen. Es muss daher in den meisten Fällen abgeklärt werden, wer für den Schaden haftbar gemacht werden kann. Wenn ein Gut aber zwischen dem Verkäufer und dem Käufer unterwegs ist und dabei mehrere Länder und Rechtsordnungen durchquert, ist das aber gar nicht so einfach …

Ausgehend von einem vor Bundesgericht durchgesetzten Fall, versuchen wir etwas Klarheit zu vermitteln und einige praktische Tipps zu geben.

Bei internationalen Strassentransporten bedient sich die vom Absender eingesetzte Firma (der „Frachtführer“) häufig einer anderen Transportfirma (die „Unterfrachtführerin“), welche eine weitere Firma einsetzt usw. Kommt es zu einem Unfall bzw. sonst einer Beschädigung des Frachtguts, stellt sich die Frage, wer wem haftet: Der Frachtführer oder der für den Schaden verantwortliche Unterfrachtführer? Ebenso ist fraglich, wer den Anspruch hat: Der Absender oder der Empfänger (der vielleicht schon Eigentümer der Fracht geworden ist)?

Häufig hätten weder Absender noch Empfänger eine vertragliche Beziehung zu dem beim Unfall verantwortlichen Frachtführer. Dies wäre für den Absender oder Empfänger eine schwierige Situation, müssten diese doch Schadenersatz aus dem für sie ungünstigen ausservertraglichen Haftpflichtrecht geltend machen.

Zum Schutz der Kunden wurde am 19. Mai 1956 ein völkerrechtlicher Vertrag über den Beförderungsvertrag im internationalen Stassengüterverkehr geschlossen. Die Beförderung von Gütern auf der Strasse wurde im Jahre 1956 als letzte Transportart international geregelt und ist 1961 für die ersten fünf Vertragsstaaten (ab 1962 auch für die BRD und 1970 in der Schweiz) in Kraft getreten. Für den Eisenbahnfrachtverkehr standen ab 1890, auf der See ab 1924 und in der Luft 1929 (das sog. Warschauer Abkommen) erste völkerrechtliche Verträge zur Verfügung.

Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr wird nach dem französischen Originaltext allgemein CMR (Convention relative au Contrat de transport international de marchandises par route) genannt. Heute sind dem Abkommen rund 50 Staaten und insbesondere die Staaten Europas, aber auch asiatische Länder wie z.B. der Iran (vgl. den nachfolgend besprochenen Entscheid) beigetreten. Die CMR gilt für alle entgeltlichen, internationalen Strassentransporte, sofern der Ort der Übernahme oder der Ablieferung des Frachtgutes in einem Vertragsstaat liegt. Sie kommt bei Beförderungsverträgen für Fracht zwingend und direkt zur Anwendung. Das nationale Recht und Parteivereinbarungen gelten nur dort, wo das Abkommen keine Regelung enthält. Wird in der CMR eine Regelung getroffen, sind die Vorschriften in aller Regel zwingend. Nur die Vorschriften über die Haftung im Innenverhältnis verschiedener aufeinanderfolgender Frachtführer können verhandelt werden.

Die CMR regelt den Beförderungsvertrag, d.h. den Vertrag über die entgeltliche Lieferung eines Guts zum Empfänger. Dieser kann auch formlos begründet werden und entsteht schon bei der Lieferung eines Gutes gegen Entgelt über die Grenze. Geregelt werden in der CMR nur Teile des Vertragsverhältnisses, insbesondere die Haftung des Frachtführers bei Verlust und Beschädigung des Transportgutes und die zu verwendenden Urkunden. Im Übrigen bleiben die Grundsätze des nationalen Vertragsrechts daneben anwendbar. Der Frachtführer haftet nach CMR ohne Verschulden für seine Bedienstete und andere Personen, denen er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient. Der zweite und jeder folgende Frachtführer werden durch Annahme des Gutes und des Frachtbriefes Vertragspartei. Frachtführer und Unterfrachtführer haften dem verfügungsberechtigten Absender oder Empfänger (als im Vertrag begünstigtem Dritten) für die gesamte Strecke solidarisch, wobei nur gegen den ersten, den letzten und den die schädigende Wegstrecke direkt Ausführenden geklagt werden kann. Beim Rückgriff kann es dann jedoch nach Bezahlung durch den Beklagten jeden beteiligten Frachtführer treffen, soweit der oder die verursachenden Frachtführer nicht ermittelt werden können.

Die Frachtführer können sich von der Haftung nur befreien, wenn sie beweisen, dass ein Verfügungsberechtigter den Schaden verschuldet, besondere Mängel des Guts oder höhere Gewalt den Schaden verursacht haben (Art. 17 Ziffer 2 CMR). Die Beweislast wird gekehrt bei Schäden wegen besonderen Umständen, insbesondere wegen der Verwendung von offenen Fahrzeugen, Mängeln der Verpackung, des Gutes, ungenügender Bezeichnung des Frachtgutes, lebenden Tieren, vom Auftraggeber oder dem Empfänger beauftragten Dritten (Art. 18 Abs. 4). Diese Haftungsbestimmungen sind für die Kunden günstig.

Bei dieser Ausgangslage ist verständlich, dass einheimische Beförderungsunternehmen und deren Versicherungen immer wieder versucht sind, dem Anwendungsbereich der CMR zu entfliehen. Insbesondere die verschuldensunabhängige Haftung als (erste oder letzte) Frachtführer mit Rückgriffsrecht auf ausländische Unterfrachtführer stellt für die Transporteure und deren Versicherungen eine wenig komfortable Aussicht dar. Wegen dem zwingenden Charakter der Normen wird versucht, die eigene Dienstleistung nicht als Beförderung, sondern als Organisation der Beförderung, d.h. als Spedition, erscheinen zu lassen. Denn ein Speditionsvertrag, der nicht der CMR untersteht, ist für den Frachtführer viel günstiger. Sein Inhalt ist – ganz grob – nur der, dass der Spediteur die Transportleistung eines Dritten vermittelt und deshalb nicht selbst für den Schaden haftet, die dieser Dritte verursacht. Dies widerspricht jedoch dem Interesse der Kunden, welche den Vertragspartner und damit insbesondere jemanden am Ort des Vertragsschlusses im Falle von Schäden in die Pflicht nehmen wollen.

Die Empfänger und Absender einer Transportdienstleistung müssen sich aus diesen Gründen in Acht nehmen, dass ihnen nicht nur die Dienstleistung eines Dritten vermittelt, sondern effektiv eine Beförderung vereinbart wird. Insbesondere sollte dabei nicht die Stellung des Beauftragten als blosser Spediteur oder ein Hinweis auf die Bedingungen der Spediteure akzeptiert werden. Wird die Beförderung allerdings zu einem bestimmten Preis vereinbart, so haftet auch der beauftragte Spediteur in Deutschland nach §§ 458-460 HGB auf jeden Fall als Fixkostenspediteur wie ein Frachtführer (ähnlich in Österreich, Dänemark und Grossbritannien).

Das Schweizer Bundesgericht hatte im Urteil BGE 132 III 626 einen Fall zu entscheiden, da Maschinen auf dem Weg in den Iran bei einem Verkehrsunfall in Bulgarien beschädigt wurden. Sie reisten auf Risiko der iranischen Käuferin, deren Versicherung sich beim ersten von vier Frachtführern schadlos halten wollte. Dies gelang, nachdem die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Transportfirma den Willen der Parteien zum Abschluss eines Frachtvertrages verbindlich festgestellt hatte.

Der Fall zeigt aber auch andere Auswege, wie Transporteure der Haftung nach CMR zu entfliehen versuchen. Die CMR-Frachtbriefe, welche das Vertragsverhältnis im Verhältnis zu den Unterfrachtführern wiedergeben sollen, werden notorisch falsch ausgefüllt. Haften tut hiefür grundsätzlich der Absender. Obwohl der erste Frachtführer in der Regel die Angaben selbst einsetzt und mehr Erfahrung hat als der ebenfalls zur Unterschrift des Frachtbriefes angehaltene Absender, haftet der Absender auch für dessen Handlungen und muss sie entsprechend gut kontrollieren (Art. 7 CMR).

Die Spediteure oder eben Frachtführer setzen als Absender dabei in aller Regel nicht das beauftragende Unternehmen sondern sich selbst ein. Im erwähnten Fall wurde als Empfänger zudem nicht der Adressat des Frachtgutes, sondern eine Tochtergesellschaft der Frachtführerin im Iran ins Formular hineingeschrieben. Damit waren die beiden Berechtigten nach CMR-Recht beide nicht auf dem Frachtdokument ersichtlich. Eine CMR-Haftungsklage gegen die nachgehenden (Unter-) frachtführer, bzw. gegen die Frachtführer insgesamt, wäre damit nicht erfolgreich gewesen, wenn die zunächst beauftragte Firma sich erfolgreich auf ihre Eigenschaft als blosse Spediteurin hätte berufen können. Denn den (nachfolgenden) Frachtführern wäre eine Zustimmung zum originären Frachtvertrag kaum nachzuweisen gewesen.

Im oben erwähnten Fall der Klage der iranischen Käuferin gegen den Fixkostenspediteur entschied das Bundesgericht, dass sie trotz der fehlenden Eintragung im Frachtbrief jedenfalls ab Erhalt des beschädigten Gutes als Empfängerin gelten müsse und dementsprechend auch zur Klage gegen den Frachtführer legitimiert sei. Sie hatte auch unmittelbar nach dem Schadenfall alles richtig gemacht und den Schaden mit den in der CMR vorgeschriebenen Dokumenten der Fixkostenspediteurin gemeldet. Im Resultat konnte die Empfängerin trotz der Nachlässigkeit der Absenderin die Frachtführer in die Pflicht nehmen und wurde entschädigt.

SWOT Analyse und Empfehlungen:

Für internationale Strassentransporte sind dem Absender folgende Empfehlungen ans Herz zu legen:

  • Verwendung eines CMR-Frachtbriefs. Dieser ist ein standardisiertes Dokument, über das jedes Transportunternehmen verfügt und das auch im Handel erhältlich ist.
  • Damit einher geht, dass darauf geachtet wird, dass nicht ein blosser Speditionsvertrag geschlossen wird, in dem sich die Transportfirma lediglich zur Vermittlung einer Transportleistung Dritter verpflichtet.
  • Der CMR-Frachtbrief muss richtig und vollständig ausgefüllt werden – füllt ihn das Transportunternehmen aus, müssen die eingesetzten Angaben überprüft werden.
  • Ist ein CMR-Beförderungsvertrag aus bestimmten Gründen nicht sachgerecht, soll der Kunde darauf bestehen, dass ihm effektiv die Beförderung der Ware und eine Haftung für die beauftragten Frachtführer zugesichert wird („Fixkostenspedition“) und nicht bloss die blosse Organisation der Beförderung.

Norm SIA 118: Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten neu aufgelegt

 

Seit Januar 2013 ist die revidierte Vertragsnorm SIA 118 neu aufgelegt. Die Norm mit dem Titel „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten“ ist die wichtigste Werkvertragsgrundlage der Schweizer Bauwirtschaft. Sie enthält Regeln betreffend Abschluss, Inhalt und Abwicklung von Verträgen über Bauarbeiten. Vertragsparteien sind einerseits Unternehmungen und andererseits die Bauherrschaft, die in der Regel vom Architekten vertreten wird.

Die Norm SIA 118 ergänzt die allgemeinen Regelungen des gesetzlichen Werkvertragsrechts (Art. 363-379 OR) für das Baugewerbe. Die Anwendung der Norm ist freiwillig, geschieht in der Schweiz aber fast flächendeckend. Die Norm SIA 118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) stammt ursprünglich aus dem Jahr 1977. Der neu aufgelegten Norm liegt eine sanfte Revision zugrunde. Das wichtigste Ziel war, das Gleichgewicht zwischen Bauherren- und Unternehmerinteressen zu wahren. In der Lehre wird zum Teil in Frage gestellt, ob das durchwegs erreicht wurde. Manche Autoren vertreten die Auffassung, dass die inhaltlichen Anpassungen der neu aufgelegten SIA 118:2013 insgesamt zu einer leichten Gewichtsverschiebung zu Lasten des Bauherrn führen würden (vgl. z.B. Peter Reetz, Anwaltspraxis &/7 2013, S. 285 ff. und 288).

Die meisten Änderungen sind aber formeller Natur und betreffen sprachliche Anpassungen. Zum Beispiel wurde der Begriff „Garantiefrist“ konsequent durch „Rügefrist“ ersetzt und die zuvor in einer Fussnote festgelegte Rügefrist von zwei Jahren in den Normtext integriert. Weitere formelle Anpassungen betreffen solche an geänderte gesetzliche Grundlagen, z.B. im Zusammenhang mit dem Zivilprozess. Die bisherige Artikelnummerierung wurde beibehalten.

Zu den wesentlichen Änderungen zählen (nebst der oben genannten Begriffsersetzung „Garantiefrist“ durch „Rügefrist“) Anpassungen in Bezug auf das Qualitätsmanagement, die Teuerungsabrechnungsverfahren, das Öffentliche Vergaberecht und die Mehrwertsteuer.

Die wichtigsten Änderungen im Überblick:

  • Gemäss Art. 5 der Norm SIA 118 muss der Bauherr vor der Ausschreibung nicht nur die Beschaffenheit des Baugrundes, sondern neu auch ausdrücklich jene der bestehenden Bausubstanz ermitteln und das Ergebnis in den Ausschreibungsunterlagen festhalten. Zudem muss bereits die Ausschreibung der Bauherrschaft Bestimmungen zu speziellen Anforderungen an die Qualität, Organisation und Arbeitsabläufe enthalten (Art. 7 SIA 118).
  • Die wichtigste inhaltliche Änderung betrifft die Teuerungsabrechnungsverfahren: Bei Preisänderungen werden die neu indexierten Verfahren als Leitverfahren definiert. Dies weil das Mengennachweisverfahren in der Praxis des Bauwerkvertrags praktisch bedeutungslos geworden ist.
  • Die Norm SIA 118 enthält nun den klaren Verweis, dass beim Bauen mit der öffentlichen Hand das öffentliche Vergaberecht vorbehalten wird.
  • Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt bei einer Preisangabe die MwST als nicht eingerechnet (Art. 38 SIA 118). Ausserdem wird festgehalten, dass der Bauherr nur dann Anspruch auf einen Preisnachlass (Rabatt) oder einen Abzug für fristgerechte Bezahlung (Skonto) hat, wenn dies vereinbart wurde.
  • Im Bereich der Sicherheitsleistungen wurden die Mindest- und Höchstbeträge des Rückbehaltes (Art. 150) und der Solidarbürgschaft (Art. 181) der seit 1977 eingetretenen Teuerung angepasst.
  • In Art. 181 Abs. 3 der Norm wird neu explizit festgehalten, dass die Solidarbürgschaft für die Dauer der zweijährigen Rügefrist zu leisten ist. Falls vor Ablauf der Rügefrist gerügte Mängel bei Ablauf der Rügefrist noch nicht behoben sind, muss die Solidarbürgschaft bis zur vollständigen Mängelbehebung verlängert werden.

 

Um im Einzelfall Rechtswirkung zu entfalten, muss die Norm SIA 118 von den Vertragsparteien vertraglich übernommen werden. Die Bezeichnung als „NORM“ täuscht – es handelt sich weder um eine Gesetz noch ums sonst wie für irgend jemanden verbindliche Bestimmungen. Vielmehr handelt es sich um nichts anderes als um vorformulierte AGB (Allgemeine Geschäftsbestimmungen), die in den einzelnen Vertrag aufgenommen werden müssen.

Für die Praxis wichtig ist die Tatsache, dass die Parteien frei sind, ob sie die Norm SIA 118 insgesamt, nur in einzelnen Teilen oder in abgeänderter Form übernehmen wollen. Die Übernahme geschieht i.d.R. durch schriftliche Vereinbarung.

Ganz allgemein ist es empfehlenswert, bei der Übernahme der Norm SIA 118 Sorgfalt walten zu lassen (wie generell bei der Ausarbeitung von Werkverträgen). Denn die vertragliche Übernahme der Norm SIA 118 ist an keine Formvorschrift gebunden und kann darum auch durch konkludentes Verhalten geschehen.

 

SWOT Analyse:

Die SIA Norm 118 ist eine weitverbreitete Grundlage für Verträge im Bauwesen und ist von anerkanntermassen guter Qualität. Während alle Profis der Baubranche mit der Norm gut vertraut sind, ist das beim privaten Bauherr meist nicht der Fall – auch ein Unternehmen baut nicht alle Tage! Es ist deshalb wichtig, zu prüfen, ob die SIA Norm 118 Vertragsbestandteil werden soll. Insbesondere muss vor Vertragsabschluss geprüft werden, ob alle in der SIA Norm 118 enthaltenen Bestimmungen im Einzelfall angemessen sind. Ist dies nicht der Fall, müssen im Vertrag Ausnahmen vereinbart werden („Die SIA Norm 118 gilt ohne Art. 36, 46 Abs. 2 …“). Die öffentliche Hand z.B. arbeitet regelmässig mit standardisierten Ausnahmekatalogen, um ihre Position als Bauherrin zu verbessern.